BVerwG Urteil vom 30.05.2018 - 6 C 4.17

Entscheidungsstichwort (Thema)

Vorgaben zur Entgeltberechnung kein zulässiger Regelungsgegenstand einer telekommunikationsrechtlichen Regulierungsverfügung

Leitsatz (amtlich)

1. Die Bundesnetzagentur ist nicht befugt, in einer auf § 13 TKG gestützten Regulierungsverfügung, mit der sie die Entgelte für Zugangsleistungen eines marktbeherrschenden Unternehmens gemäß § 30 TKG der Genehmigungspflicht nach Maßgabe des § 31 TKG unterwirft, zugleich Methoden und Maßstäbe der Entgeltberechnung mit bindender Wirkung für nachfolgende Entgeltgenehmigungsverfahren festzulegen.

2. In Bezug auf die Auslegung des in § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG genannten Tatbestandsmerkmals der besseren Eignung zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 TKG als Voraussetzung für die Auswahl einer von § 31 Abs. 1 TKG abweichenden Vorgehensweise bei der Genehmigung von Entgelten steht der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum zu.

Normenkette

GG Art 19 Abs. 4; TKG 2004 § 2 Abs. 2, § 9 Abs. 2, §§ 32, 10-13, 21, 23, 28, 30, 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, §§ 33, 35 Abs. 3, 5, §§ 38, 132, 31 Abs. 1, § 2 Abs. 3; AEUV Art 267; AEUV Art 288 Abs. 3; EGRL 19/2002 Art 13; EGRL 19/2002 Art 8; EGRL 21/2002 Art 7; EGRL 21/2002 Art 6; EGRL 21/2002 Art 16

Verfahrensgang

VG Köln (Urteil vom 21.12.2016; Aktenzeichen 21 K 5914/13)

Tatbestand

Rz. 1

Die Klägerin betreibt ein bundesweites Telekommunikationsnetz. Eine Marktanalyse der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur gelangte zuletzt im August 2012 zu dem Ergebnis, dass die Klägerin auf den Märkten für den Verbindungsaufbau im öffentlichen Telefonnetz und die Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten (Märkte Nr. 2 und 3 der Empfehlung 2007/879/EG) im Sinne des § 11 TKG über beträchtliche Marktmacht verfügt. Auf dieser Grundlage erließ die Beklagte mit Beschluss vom 30. August 2013 rückwirkend zum 1. Dezember 2012 eine Regulierungsverfügung. In Ziffer 1. des Beschlusses wird die Klägerin unter anderem verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten zu ermöglichen (1.1.), über die Zusammenschaltung Verbindungsleistungen zu erbringen (1.2.), zum Zweck des Zugangs Kollokation zu gewähren (1.3.), in diesem Rahmen Kooperationsmöglichkeiten zuzulassen (1.4.), andere Unternehmen nicht zu diskriminieren (1.5.), Zugangsverträge vorzulegen (1.6.) sowie ein Standardangebot zu veröffentlichen (1.7.). Ziffer 2. Satz 1 der Regulierungsverfügung bestimmt, dass die Entgelte für die Gewährung der Zugänge nach Ziffern 1.1. bis 1.4. der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen bleiben bzw. werden.

Rz. 2

Ziffer 2. Sätze 2 bis 4 der Regulierungsverfügung haben folgenden Wortlaut:

"Die Entgelte werden auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG genehmigt. Abweichend davon ist bei der Genehmigung von Entgelten für Terminierungsleistungen nach der in der Empfehlung der Kommission vom 07.05.2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU (2009/396/EG), veröffentlicht im ABI. EU 2009 Nr. L 124, S. 67, empfohlenen Weise vorzugehen. Der Grundsatz, dass das relevante Inkrement zur Bestimmung der leistungsmengeninduzierten Gemeinkosten sämtliche über das fragliche Netz erbrachten Verbindungsleistungen umfasst und diese Kosten nutzungsanteilig verteilt werden, und dass im Übrigen ein angemessener Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten berücksichtigt wird, wird auch im Fall von Satz 3 beibehalten."

Rz. 3

Zur Begründung führte die Bundesnetzagentur u.a. aus, für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung der Terminierungsleistungen sei eine andere Methode der Entgeltgenehmigung besser als die bisherige Vorgehensweise geeignet, um die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen. Die Terminierungsempfehlung sehe vor, dass bei der Ermittlung der Terminierungsentgelte für den Kernteil des Festnetzes von einem Netz der nächsten Generation (NGN - Next Generation Network) ausgegangen werde. Dies bedeute, dass die Kosten der Terminierungsleistung zwischen dem Übergabepunkt und dem Beginn des Anschlussnetzes auf Grundlage eines modernen Internet Protocol (IP)-basierten Netzes zu ermitteln seien. Dagegen seien die Kosten der Übergabe bzw. des Übergabepunktes auf Grundlage der tatsächlich verwendeten Technik zu ermitteln. Hinsichtlich des Kernnetzes könne nicht mehr auf eine kalkulatorische Abschreibung auf Basis eines leitungsvermittelten Netzes (PSTN - Public Switched Telephone Network) abgestellt werden. Damit die Terminierungsentgelte der Klägerin und der alternativen Teilnehmernetzbetreiber dieselbe Höhe hätten, müssten sie sich an den Kosten eines effizienten Netzbetreibers orientieren. Ein Neuausbau eines Teilnehmernetzes auf Basis des PSTN wäre nicht mehr effizient. Der parallele Betrieb mit dem NGN beruhe nur darauf, dass das PSTN noch vorhanden und funktionsfähig sei. Im Hinblick auf den Rückgang der PSTN-Anschlüsse, der sich voraussichtlich fortsetzen werde, sei es nicht mehr erforderlich, noch anteilig Kosten eines auf Basis eines PSTN kalkulierten Netzes zu berücksichtigen, sofern es sich nicht um neutralen Aufwand der Klägerin gemäß § 32 Abs. 2 TKG handele. Alle Regulierungsziele sprächen im Ergebnis für bzw. nicht gegen eine Kalkulation auf Basis eines NGN. Drastische Entgeltabsenkungen seien nicht zu befürchten. Zum einen werde die Kalkulation auf Basis von NGN nur für die Terminierungsleistungen und hier nur für das Kernnetz auferlegt. Die Ermittlung der Kosten der Übergabe richte sich nach der tatsächlich verwendeten Technologie und könne darum auch PSTN-Technologie berücksichtigen. Zum anderen könnten Kosten für den Weiterbetrieb des PSTN unter dem Gesichtspunkt der neutralen Aufwendungen nach § 32 Abs. 2 TKG berücksichtigt werden.

Rz. 4

Die Klägerin hat mit ihrer Klage zuletzt noch beantragt, die Regulierungsverfügung der Beklagten vom 30. August 2013 aufzuheben, hilfsweise festzustellen, dass die Verfügung rechtswidrig ist beziehungsweise gewesen ist. Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 21. Dezember 2016 Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung aufgehoben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Rz. 5

Soweit die Klage auf eine Aufhebung der Regelungen in Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung gerichtet sei, sei sie zulässig und begründet. Ein Rechtsschutzbedürfnis liege vor, weil die Regelungen auf eine Bindungswirkung für die nachgelagerten Entgeltgenehmigungsverfahren zielten. Die Klägerin habe jedenfalls gegen eine der Entgeltgenehmigungen, mit der die Vorgaben aus Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung umgesetzt worden seien, Klage erhoben, deren Erfolgsaussichten sie - gegebenenfalls nach Umstellung auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage - mit einem Erfolg der vorliegenden Klage verbessern könne.

Rz. 6

Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung seien bereits aus formellen Gründen rechtswidrig, da die geregelten Fragen allein im Entgeltgenehmigungsverfahren hätten geregelt werden dürfen. Der Erlass verbindlicher Regelungen in Regulierungsverfügungen zu Fragen des § 31 TKG könne nicht auf § 13 TKG gestützt werden. Wegen des insoweit entgegenstehenden Fachrechts scheide auch das allgemeine Verfahrensermessen als Grundlage für eine derart gestufte Entscheidung aus. Soweit die von der Verweisung in § 13 TKG erfasste Norm des § 30 TKG ihrerseits auf § 31 TKG verweise, komme damit nur zum Ausdruck, dass die Entgelte für die nach § 21 TKG auferlegten Zugangsleistungen der ex-ante-Regulierung nach § 31 TKG unterworfen werden sollten. Die Unterschiede zwischen den Verfahren auf Erlass einer Regulierungsverfügung und auf Erteilung einer Entgeltgenehmigung im Hinblick auf Antragsgebundenheit, Entscheidungsfristen oder zeitliche Geltung stünden einer Vermischung beider Verfahrenstypen entgegen. Selbst wenn aus § 13 TKG kein Verbot des Erlasses verbindlicher Regelungen in Regulierungsverfügungen zu Entgeltfragen nach § 31 TKG abgeleitet werden könnte, hätten die Regelungen zu Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung nicht erlassen werden dürfen, da es an einer einheitlichen Ausübung des der Beklagten bei Erlass der Regulierungsverfügung im Rahmen des § 31 TKG zur Verfügung stehenden einheitlichen und umfassenden Regulierungsermessens bezüglich seiner wesentlichen Bestandteile fehle. Denn der Regelung, dass bei der Genehmigung der Terminierungsentgelte von einem Kostenmodell auszugehen sei, das hinsichtlich des Kernteils des Festnetzes der Klägerin auf ein NGN zu beziehen sei, liege die Annahme zugrunde, dass dies aus Anbietersicht deswegen hinnehmbar sei, weil im Rahmen der Entgeltgenehmigung die Kosten des PSTN-Netzes der Klägerin durch eine Anwendung von § 32 Abs. 2 TKG berücksichtigt werden könnten. Werde die entsprechende Regelung in der Entgeltgenehmigung aufgehoben, werde inhaltlich Zusammengehöriges auseinandergerissen, weil für das Kernnetz der Klägerin der Kostenbezug auf ein NGN-Netz feststünde, ohne dass ihr PSTN-Netz im Rahmen von § 32 Abs. 2 TKG berücksichtigt würde.

Rz. 7

Unionsrecht stehe diesem Ergebnis nicht entgegen. Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie erfordere nicht, dass das Entgeltgenehmigungsverfahren oder dessen Teile bereits im Rahmen der Regulierungsverfügung durchgeführt werden müssten, um die Durchführung eines Konsolidierungsverfahrens zu gewährleisten. Aus der Unzulässigkeit der Vorstrukturierung des der Bundesnetzagentur nach Art. 13 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie zustehenden Regulierungsermessens durch den nationalen Gesetzgeber folge nicht, dass dem nationalen Gesetzgeber im Bereich des Art. 13 der Zugangsrichtlinie auch die Regelung von Verfahrensfragen versagt sei. Jedenfalls hätten die Regelungen zu Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung auch nach dem Unionsrecht nicht erlassen werden dürfen, weil das der Beklagten nach Art. 13 der Zugangsrichtlinie zustehende einheitliche und umfassende Regulierungsermessen nicht aufgespalten werden dürfe.

Rz. 8

Ziffer 2. Satz 3 der Regulierungsverfügung sei auch aus materiellen Gründen rechtswidrig. Bei der Entscheidung nach § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG stehe der Beklagten Regulierungsermessen sowohl hinsichtlich der Frage zu, ob andere Vorgehensweisen besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet seien, die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen, als auch hinsichtlich der Frage, welche Vorgehensweisen dies seien. Ihr Regulierungsermessen, bei dem es sich im Sinne der deutschen Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum handele, habe die Beklagte fehlerhaft ausgeübt, soweit sie festgelegt habe, dass hinsichtlich der Terminierungskosten für das Kostenrechnungsmodell für den Kernteil des Festnetzes der Klägerin von einem NGN ausgegangen werden solle. Es lägen mehrere Abwägungsfehler vor. Zum einen habe die Beklagte unzutreffend angenommen, dass bei der Ermittlung der Kosten des Kernnetzes der Klägerin deshalb von einem NGN-Netz auszugehen sei, weil dies von Ziffer 4. der Terminierungsempfehlung vorgegeben werde. Zudem habe sie nicht in die Abwägung eingestellt, dass es neben den beiden Alternativen, das Kostenrechnungsmodell für die Terminierungsentgelte bezüglich der Kernteile des Festnetzes der Klägerin entweder auf ein PSTN-Netz oder ein NGN-Netz zu beziehen, auch die Möglichkeit gegeben habe, beide Ansätze zu kombinieren und darauf abzustellen, zu welchen Anteilen das PSTN-Netz bzw. NGN-Netz tatsächlich genutzt werde bzw. welche Nutzungsanteile für den Geltungszeitraum der Regulierungsverfügung zu erwarten seien. Schließlich habe die Beklagte das durch Art. 12 und 14 GG geschützte Interesse der Klägerin nicht hinreichend berücksichtigt, die zu genehmigenden Entgelte anhand eines tatsächlich vorhandenen Netzes zu bestimmen. Solle die reale Leistungsbereitstellung eines gesamten Netzes durch eine Leistungsbereitstellung durch ein anderes Netz ersetzt werden, müssten sich die regulatorischen Erwägungen auch dazu verhalten, weshalb schützenswerte Belange des betroffenen Unternehmens zurückzutreten hätten und ob für dieses ein anderes Netz mit Blick auf den zugrunde liegenden Regulierungszeitraum tatsächlich bzw. wirtschaftlich überhaupt realisierbar gewesen wäre. Daran fehle es.

Rz. 9

Die Regelungen in Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung verletzten die Klägerin in ihren eigenen Rechten, da sie Bindungswirkung für die nachfolgenden Entgeltgenehmigungen hätten, die ihrerseits - soweit sie rechtswidrig seien - wegen ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung die Klägerin in ihren Rechten verletzten. Diese Regelungen könnten nur einheitlich aufgehoben werden. Soweit sie sich gegen die anderen Regelungen der Regulierungsverfügung richte, sei die Klage demgegenüber teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.

Rz. 10

Mit der Revision begehrt die Beklagte, die Klage auch insoweit abzuweisen, als Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung der Beklagten vom 30. August 2013 aufgehoben werden. Sie macht geltend, die Klage sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses bereits unzulässig. Sie sei darüber hinaus auch unbegründet. Rechtsgrundlage für die Regelungen in Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung sei § 13 i.V.m. § 30 TKG. Dem Gesetzeswortlaut lasse sich nicht entnehmen, dass sich die Verweisung auf § 30 TKG in § 13 TKG inhaltlich darin erschöpfe, für die nach § 21 TKG auferlegten Zugangsleistungen eine ex-ante-Regulierung nach § 31 TKG zu statuieren, andere Fragen der Entgeltregulierung davon aber ausgenommen sein sollten. Dass § 13 TKG nicht ausdrücklich auf § 31 TKG verweise, erkläre sich aus der Gesetzeshistorie. In seiner früheren Fassung habe § 31 TKG noch eine unmittelbare Verknüpfung zwischen Entgeltgenehmigungspflicht und dem materiellen Maßstab der Kosten der effizienten Leistungskontrolle vorgesehen. Die Abwägung über den Kostenmaßstab sei dementsprechend ein wesentlicher Bestandteil der Auswahlentscheidung nach § 13 TKG gewesen. Seit 2012 sehe § 31 TKG eine Wahlmöglichkeit der Beklagten in Bezug auf den materiellen Kostenmaßstab für die Genehmigung vor, während § 13 und § 30 TKG nicht verändert worden seien. Die Gesetzesmaterialien gäben keinen Hinweis darauf, dass damit die Entscheidung über den Kostenmaßstab nicht mehr im Rahmen der Regulierungsverfügung, sondern erst im Rahmen der Genehmigung zu treffen sei. Die Frage der Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Genehmigungspflicht könne ohne die Kenntnis des Genehmigungsmaßstabes nicht beantwortet werden. Sei für die nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG zu treffende Entscheidung über die Entgeltregulierungsform zwingend eine Abwägung über den Entgeltregulierungsmaßstab erforderlich, wäre es unverständlich, wenn diese Abwägung nicht in einer Entscheidung über den Kostenmaßstab münden würde. Festlegungen zum Verfahren seien erst möglich, wenn die Fragen zum anzustrebenden Preisniveau sowie zu den Maßstäben und Methoden beantwortet worden seien. Eine Verlagerung der Entscheidung über den Kostenmaßstab in das Entgeltgenehmigungsverfahren wäre auch unverhältnismäßig zu Lasten des regulierten Unternehmens. Denn dieses müsste gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 TKG mit dem Entgeltantrag in jedem Fall Kostenunterlagen vorlegen, die eine Genehmigung auf Grundlage der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermöglichen würden, selbst wenn mit der Genehmigung ein anderer Maßstab festgelegt würde.

Rz. 11

Die Beklagte habe ihr Regulierungsermessen fehlerfrei ausgeübt. Dass die Terminierungsempfehlung ein NGN-Netz als Kern eines Kostenmodells vorgebe, folge aus dem Sinn und Zweck der Empfehlung. Der Ansatz einer Kombination der Bezüge auf ein PSTN-Netz bzw. auf ein NGN-Netz sei in die Abwägung eingestellt, jedoch wegen mangelnder Effizienz verworfen worden. Würde tatsächlich Wettbewerb herrschen, könnte die Klägerin keine Kosten für den Betrieb eines technisch überholten und auch aus eigener Sicht ineffizienten Netzes geltend machen. Für weitergehende Ermittlungen oder Abwägungen zu diesem Aspekt habe kein Anlass bestanden. Schließlich habe sich die Beklagte im Rahmen der Abwägung zur Kalkulationsbasis auch mit den Anbieterinteressen der Klägerin und insbesondere mit dem Belang auseinandergesetzt, die Entgelte anhand des tatsächlich bei der Klägerin vorhandenen Netzes zu ermitteln.

Rz. 12

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts.

Entscheidungsgründe

Rz. 13

Die Revision der Beklagten ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 144 Abs. 2 VwGO). Soweit das Verwaltungsgericht Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung der Beklagten vom 30. August 2013 aufgehoben hat, beruht das angefochtene Urteil nicht auf der Verletzung revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO). Maßgeblich sind insoweit die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190), das zum Zeitpunkt des angegriffenen Beschlusses der Bundesnetzagentur zuletzt durch das Gesetz vom 7. August 2013 (BGBl. I S. 3154) geändert worden war.

Rz. 14

1. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die Zulässigkeit der Klage bejaht, soweit mit ihr die Aufhebung der Regelungen in Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung begehrt wird.

Rz. 15

Die Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) folgt bereits daraus, dass die Klägerin Adressatin der angefochtenen Regulierungsverfügung ist (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. Juli 2010 - 6 B 20.10 - Buchholz 402.45 VereinsG Nr. 54 Rn. 16 und vom 5. Mai 2014 - 6 B 46.13 - Buchholz 442.066 § 25 TKG Nr. 2 Rn. 17). Entgegen der Ansicht der Revision besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage. Dieses fehlt nur, wenn die Klage für den Kläger offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann. Im Zweifel ist das Rechtsschutzinteresse zu bejahen (BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 3 C 25.03 - BVerwGE 121, 1 ≪3≫, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 15). Es ist nicht offensichtlich, dass die Klägerin durch eine stattgebende Entscheidung keine Verbesserung ihrer Rechtsposition erreichen kann. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, zielen die Regelungen in Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung auf eine Bindungswirkung in nachfolgenden Entgeltgenehmigungsverfahren der Klägerin ab. Es ist nicht ausgeschlossen, dass sich diese Regelungen insoweit noch auswirken können. Denn die nachfolgende Regulierungsverfügung vom 19. Dezember 2016 (BK 2b-16/005), mit der die angefochtene Regulierungsverfügung aufgehoben worden ist, ist noch nicht bestandskräftig. Führt die Anfechtungsklage der Klägerin gegen diese nachfolgende Regulierungsverfügung zu deren rechtskräftiger Aufhebung, lebt die im vorliegenden Verfahren angefochtene Regulierungsverfügung wieder auf. Dies hat der Senat zum entsprechenden Verhältnis zwischen vorläufiger und endgültiger Regulierungsverfügung bereits entschieden (BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - juris Rn. 14, insoweit nicht abgedruckt in BVerwGE 143, 87, m.w.N.). Schon aus diesem Grund besteht die Möglichkeit, dass sich die Regelungen in Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung noch auf zukünftige Entgeltgenehmigungsverfahren auswirken.

Rz. 16

Darüber hinaus kann die Aufhebung dieser Regelungen auch im Rahmen eines anhängigen Klageverfahrens gegen die der Klägerin mit dem Beschluss BK 3c-14/015 der Bundesnetzagentur erteilte Entgeltgenehmigung Wirkungen entfalten. Zwar war diese Entgeltgenehmigung teilweise bis zum 30. November 2015 und im Übrigen bis zum 31. Dezember 2016 befristet. Eine rückwirkende Neubescheidung ist gesetzlich ausgeschlossen. Nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG darf das Gericht die Bundesnetzagentur auf die Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens nur dann zu einer Genehmigung eines höheren Entgelts mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungserbringung im Sinne des § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG bzw. zu einer Neubescheidung mit einer solchen Rückwirkung verpflichten, wenn - woran es nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts hier fehlt - bereits ein Eilantrag dieses Unternehmens auf vorläufige Anordnung eines höheren Entgelts nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO erfolgreich war. Die Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG findet nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts trotz der mit ihr verbundenen Einschränkung des durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantierten Rechtsschutzes für das regulierte Unternehmen auf die im hier relevanten Zeitraum erlassenen Entgeltgenehmigungen noch Anwendung (BVerfG, Beschluss vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14 u.a. [ECLI:DE:BVerfG:2016:ls20161122.1bvl000614] - BVerfGE 143, 216 Rn. 18 ff., 72).

Rz. 17

Die Klägerin hat jedoch nach der Rechtsprechung des Senats die Möglichkeit, ihre auf Erteilung der Genehmigung höherer Entgelte gerichtete Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsklage auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) umzustellen (BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 [ECLI:DE:BVerwG:2017:290317U6C1.16.0] - BVerwGE 158, 301 Rn. 28 m.w.N.). Das insoweit zu fordernde berechtigte Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigung folgt aus den Maßgaben, die das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotenen Auslegung der Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorgegeben hat (BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 - BVerwGE 158, 301 Rn. 30 unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14 u.a. - BVerfGE 143, 216 Rn. 28, 54). Entgegen der Auffassung der Beklagten scheidet eine solche feststellende Rechtskontrolle nicht deshalb aus, weil die Klägerin keine gerichtliche Anordnung der vorläufigen Zahlung eines höheren Entgelts nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG beantragt hatte. Ob eine einstweilige Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO deshalb nicht ergangen ist, weil schon kein entsprechender Antrag gestellt worden ist, oder deshalb, weil ein solcher Antrag keinen Erfolg gehabt hat, ist ohne Bedeutung. Dies ist in der Rechtsprechung des Senats bisher ohne weiteres vorausgesetzt worden (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 - BVerwGE 158, 301 Rn. 17, 29 f.). Die abweichende Auffassung der Beklagten würde zu einer durch das Ziel der Regelung § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nicht gerechtfertigten zusätzlichen Einschränkung des durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantierten Rechtsschutzes für das regulierte Unternehmen führen. Die Regelung soll den Wettbewerb dadurch fördern, dass sie das Risiko der Wettbewerber reduziert, aufgrund einer erfolgreichen Klage des regulierten Unternehmens nachträglich ein höheres als das ursprünglich von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt zahlen zu müssen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14 u.a. - BVerfGE 143, 216 Rn. 34 unter Bezugnahme auf die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 15/2316 S. 69 f.). Dieses Ziel mag zwar die Einschränkung der Rückwirkung erfolgreicher Klagen auf höhere Entgelte rechtfertigen, nicht aber darüber hinaus auch die Erschwerung der feststellenden Rechtskontrolle.

Rz. 18

2. Das Verwaltungsgericht hat ohne Verstoß gegen Bundesrecht angenommen, dass die in Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung enthaltenen Vorgaben für das Entgeltgenehmigungsverfahren rechtswidrig sind, weil die geregelten Fragen allein im Entgeltgenehmigungsverfahren hätten geregelt werden dürfen.

Rz. 19

Diese Annahme lässt sich zwar nicht auf die Erwägung des Verwaltungsgerichts stützen, es fehle an einer einheitlichen und umfassenden Ausübung des der Beklagten im Rahmen des § 31 TKG zustehenden Regulierungsermessens (a). Im Einklang mit revisiblem Recht steht hingegen die selbstständig tragende Begründung des Verwaltungsgerichts, Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung hätten als verbindliche Regelungen zu Entgeltfragen nach § 31 TKG nicht im Rahmen einer auf § 13 TKG gestützten Regulierungsverfügung erlassen werden dürfen (b). Unabhängig davon erweist sich das erstinstanzliche Urteil insoweit auch deshalb jedenfalls im Ergebnis als richtig, weil die Bundesnetzagentur nicht befugt war, die Regelungen in Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der angefochtenen Regulierungsverfügung zum Gegenstand einer der konkreten Entgeltgenehmigung vorgelagerten isolierten Teilentscheidung zu machen (c).

Rz. 20

a) Das Verwaltungsgericht verletzt mit seiner Annahme revisibles Recht, die Regelungen zu Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung hätten nicht erlassen werden dürfen, weil die Beklagte das ihr bei Erlass der Regulierungsverfügung im Rahmen des § 31 TKG zustehende Regulierungsermessen nicht einheitlich bezüglich seiner wesentlichen Bestandteile ausgeübt habe.

Rz. 21

Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Bundesnetzagentur stehe generell "im Rahmen des § 31 TKG" ein umfassendes Letztentscheidungsrecht zu, das als Regulierungsermessen zu qualifizieren sei, steht mit der Rechtsprechung des Senats nicht in Einklang. § 31 TKG enthält Regelungen zum Verfahren und zu den materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Genehmigung von Entgelten. Zwar hat der Senat in Bezug auf die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als Voraussetzung für die Erteilung einer Entgeltgenehmigung nach den § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 und § 35 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 TKG Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde anerkannt, die gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar sind. Derartige Letztentscheidungsrechte bestehen jedoch nur für abgrenzbare Teilaspekte und müssen in den gesetzlichen Maßstabsnormen, die in besonderer Weise durch das Erfordernis einer Abwägung gegenläufiger Regulierungsziele bzw. durch ökonomische Wertungen und Prognosen geprägt werden, angelegt sein (vgl. zuletzt: BVerwG, Urteile vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 [ECLI:DE:BVerwG:2015:251115U6C39.14.0] - BVerwGE 153, 265 Rn. 15; vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 [ECLI:DE:BVerwG:2016:170816U6C50.15.0] - BVerwGE 156, 75 Rn. 12 f. und vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 - BVerwGE 158, 301 Rn. 14). Demgegenüber betreffen die Urteile des Senats, auf die sich das Verwaltungsgericht stützt, ausschließlich die im Rahmen der Regulierungsverfügung nach § 30 TKG zu treffenden Entscheidungen über das Ob und das Wie der Entgeltregulierung, bei denen der Bundesnetzagentur anerkanntermaßen Regulierungsermessen eingeräumt ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 63 und vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 38).

Rz. 22

b) Soweit das Verwaltungsgericht - das angefochtene Urteil selbstständig tragend - angenommen hat, § 13 TKG enthalte keine ausreichende Rechtsgrundlage für den Erlass der in Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der Regulierungsverfügung enthaltenen verbindlichen Regelungen zu Entgeltfragen nach § 31 TKG, ist dies hingegen mit revisiblem Recht vereinbar.

Rz. 23

Der Senat hat bereits früher entschieden, dass die Entscheidung, ob die Entgelte dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG in der vor dem In-Kraft-Treten des Änderungsgesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) geltenden Fassung entsprechen, anders als die Auferlegung einer Genehmigungspflicht kein nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG (a.F.) zulässiger Regelungsgegenstand einer Regulierungsverfügung ist (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 45). Hieran hält der Senat auch für die nunmehr geltende Fassung der Vorschriften fest. Der Bundesnetzagentur fehlt generell die Befugnis, auf der Grundlage des § 13 TKG die bei der Ermittlung der zu genehmigenden Entgelte anzuwendenden Maßstäbe und Methoden in einer Regulierungsverfügung festzulegen.

Rz. 24

aa) Gegen die Befugnis der Bundesnetzagentur, auf der Grundlage des § 13 TKG die bei der Ermittlung der zu genehmigenden Entgelte anzuwendenden Maßstäbe und Methoden in einer Regulierungsverfügung festzulegen, spricht bereits der Gesetzeswortlaut.

Rz. 25

§ 13 Abs. 1 Satz 1 TKG bestimmt, dass, soweit die Bundesnetzagentur aufgrund einer Marktanalyse nach § 11 Verpflichtungen nach den §§ 19, 20, 21, 23, 24, 30, 39 oder § 42 Abs. 4 Satz 3 auferlegt, ändert, beibehält oder widerruft (Regulierungsverfügung), das Verfahren nach § 12 Abs. 1 und Abs. 3 entsprechend gilt, sofern die Maßnahme beträchtliche Auswirkungen auf den betreffenden Markt hat. § 30 TKG, auf den § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG verweist, enthält unter anderem die Regelung, dass Entgelte für nach § 21 auferlegte Zugangsleistungen von Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, einer Genehmigung durch die Bundesnetzagentur nach Maßgabe des § 31 unterliegen (§ 30 Abs. 1 Satz 1 TKG). Die in § 13 TKG enthaltene Verweisung auf § 30 TKG umfasst entgegen der Auffassung der Revision nicht den gesamten Regelungsgehalt des § 31 TKG. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, wird mit den Worten "nach Maßgabe des § 31" in § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG nur klargestellt, dass für die nach § 21 TKG auferlegten Zugangsleistungen eine (ex-ante-)Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt werden kann, für die dann die verfahrens- und materiellrechtlichen Regelungen des § 31 TKG gelten. Eine weitergehende Bedeutung kann dem Wortsinn des Begriffs der "Maßgabe" nicht entnommen werden. Dies wird dadurch bestätigt, dass § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht auf die Vorschrift des § 30 TKG als solche verweist, sondern "Verpflichtungen" nach § 30 TKG in den Blick nimmt, die aufgrund einer Marktanalyse nach § 11 TKG auferlegt, geändert, beibehalten oder widerrufen werden. Diese Verpflichtungen hat - wie sich auch aus § 13 Abs. 3 Satz 1 TKG ergibt - das regulierte Unternehmen zu erfüllen. Die nach § 31 Abs. 1 und 2 TKG zu treffenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur betreffen demgegenüber nicht die "Auferlegung" etc. von "Verpflichtungen" gegenüber dem regulierten Unternehmen, sondern die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur im Entgeltgenehmigungsverfahren und den heranzuziehenden Genehmigungsmaßstab. Die durch die Verweisung in § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG formal miterfasste Regelung in § 30 Abs. 3 TKG enthält ebenfalls keine Verpflichtungen, die das regulierte Unternehmen zu erfüllen hat, sondern materielle Vorgaben, die die Bundesnetzagentur bei der Regulierung von Entgelten zu beachten hat.

Rz. 26

bb) Der Annahme der Revision, die in § 13 TKG enthaltene Verweisung auf § 30 TKG umfasse auch die Norm des § 31 TKG mit ihren hier relevanten Regelungsgehalten mit der Folge, dass die Bundesnetzagentur die Entscheidungen nach § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG außerhalb eines Entgeltgenehmigungsverfahrens auf die Rechtsgrundlage zum Erlass von Regulierungsverfügungen nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG stützen könne, steht vor allem die Gesetzessystematik entgegen.

Rz. 27

Der Senat hat bereits früher hervorgehoben, dass die telekommunikationsrechtliche Regulierung für die Entgelte mehrstufig ausgestaltet ist (BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 24.15 [ECLI:DE:BVerwG:2016:170816U6C24.15.0] - BVerwGE 156, 59 Rn. 20). Ebenso wie die nach § 21 TKG auferlegten abstrakten Zugangspflichten auf eine Konkretisierung durch Zugangsvereinbarungen (§ 22 TKG) und erforderlichenfalls durch Zugangsanordnungen der Bundesnetzagentur (§ 25 TKG), unter Umständen auch durch Festlegung einer Standardangebotsverpflichtung (§ 23 Abs. 3 TKG) angelegt sind (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 - 6 C 23.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 Rn. 76 m.w.N.), sieht das Telekommunikationsgesetz auch im Bereich der Regulierung der Entgelte für Zugangsleistungen ein differenziert abgestuftes Regelungsinstrumentarium vor. Hat die Bundesnetzagentur Entgelte für Zugangsleistungen, die dem im Rahmen einer Marktanalyse als marktbeherrschend eingestuften Unternehmen nach § 21 TKG auferlegt worden sind, in einer Regulierungsverfügung gemäß § 9 Abs. 2 i.V.m. § 13 Abs. 1 und § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG einer Entgeltgenehmigungspflicht unterworfen, schließt sich - auf Antrag oder ausnahmsweise auch von Amts wegen (vgl. § 31 Abs. 4 Satz 2 TKG) - das in den §§ 31 ff. TKG geregelte Entgeltgenehmigungsverfahren an.

Rz. 28

Den Entscheidungen der Bundesnetzagentur auf der ersten und der zweiten Stufe liegen unterschiedliche Prüfprogramme zugrunde: Im Rahmen der Regulierungsverfügung nach § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 30 Abs. 1 TKG hat die Bundesnetzagentur lediglich über das Ob und das Wie der Entgeltregulierung zu entscheiden (BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 63, in Bezug auf § 30 TKG a.F.). Die Entscheidung über das "Wie" der Entgeltregulierung bezieht sich dabei auf die Frage, ob eine Genehmigungspflicht (§ 30 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 31 TKG, sog. ex-ante-Regulierung) oder eine nachträgliche Regulierung (§ 30 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 38 TKG, sog. ex-post-Regulierung) auferlegt wird. Im zuletzt genannten Fall der nachträglichen Regulierung nach § 38 TKG ist zudem zu entscheiden zwischen den Möglichkeiten der Auferlegung einer Anzeigepflicht, bei der die Entgelte der Bundesnetzagentur zwei Monate vor dem geplanten Inkrafttreten vorzulegen sind (§ 38 Abs. 1 TKG, sog. Anzeigeverfahren), und einer nachträglichen Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG unter Verzicht auf eine solche Anzeigepflicht.

Rz. 29

Der Ansicht der Revision, zum Prüfprogramm der von der Bundesnetzagentur im Rahmen der Regulierungsverfügung nach § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 30 Abs. 1 TKG zu treffenden Entscheidung gehöre generell auch die Frage des "Entgeltregulierungsmaßstabs", ist zwar insoweit zuzustimmen, als die gesetzlichen Folgen, die sich hinsichtlich des Maßstabs der Entgeltberechnung an die Auswahlentscheidung knüpfen, in die Abwägung einzubeziehen sind. Zu widersprechen ist ihr jedoch, soweit sie darüber hinaus davon ausgeht, Ergebnis der Abwägung könne auch die konstitutive Festlegung von Vorgehensweisen sein, von denen in nachgelagerten Entgeltgenehmigungsverfahren gegebenenfalls nicht mehr abgewichen werden kann.

Rz. 30

Dieser Differenzierung liegt zugrunde, dass die Kontrollmaßstäbe der ex-ante-Regulierung einerseits und der nachträglichen Regulierung andererseits Unterschiede aufweisen, die nach der Rechtsprechung des Senats im Rahmen eines sachgerecht ausgeübten Regulierungsermessens die Entscheidung darüber mit zu bestimmen haben, welches der beiden Instrumente angemessen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 67). Für die nachträgliche Regulierung gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 38 Abs. 2 TKG gelten die Maßstäbe des § 28 TKG. Danach darf ein marktmächtiger Diensteanbieter oder Netzbetreiber seine Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die nur aufgrund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt durchsetzbar sind (§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG). Missbräuchlich überhöht sind die Entgelte eines marktbeherrschenden Unternehmens erst dann, wenn sie den hypothetischen Preis, der sich bei wirksamem Wettbewerb auf dem beherrschten Markt ergäbe, erheblich überschreiten. Demgegenüber sind Entgelte, die gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungsbedürftig sind, nach § 31 Abs. 1 TKG grundsätzlich dann genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten.

Rz. 31

Dass es sich bei den beiden genannten Kontrollmaßstäben grundsätzlich um unterschiedlich strenge Regulierungsinstrumente handelt, über deren Einsatz die Regulierungsbehörde aufgrund des ihr eingeräumten Regulierungsermessens entscheidet (BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 69), wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Entscheidung für die ex-ante-Regulierung inzwischen nicht mehr automatisch zur Geltung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung führt, sondern § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG in der seit 2012 geltenden Fassung die Möglichkeit vorsieht, Entgelte abweichend von der regelmäßigen Vorgehensweise einer Entgeltgenehmigung am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 31 Abs. 1 Satz 2 TKG) im Einzelgenehmigungs- (§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) oder Price-Cap-Verfahren (§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG) auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen zu genehmigen, sofern diese besser geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen (a.A.: Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 30 Rn. 35). Denn auch insoweit besteht weiterhin zumindest eine Vorprägung im Hinblick auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, weil andere Vorgehensweisen subsidiär sind. Dies folgt aus der in § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG genannten Voraussetzung, dass derartige Vorgehensweisen besser geeignet sein müssen, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen, sowie aus der in § 31 Abs. 2 Satz 3 TKG geregelten besonderen Begründungspflicht (vgl. Kühling, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 31 Rn. 36; Fetzer, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 2. Aufl. 2015, § 31 Rn. 23).

Rz. 32

Auf den Umstand, dass mit der im Rahmen der Regulierungsverfügung gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 30 Abs. 1 TKG zu treffenden Auswahlentscheidung zwischen ex-ante-Regulierung und nachträglicher Regulierung nach der gesetzlichen Regelungssystematik jedenfalls im Ausgangspunkt zugleich der Prüfungsmaßstab - also Kostenmaßstab des § 31 TKG oder bloße Missbrauchskontrolle nach § 28 TKG - und einzelne Eckpunkte des Prüfungsverfahrens festgelegt werden, lässt sich jedoch entgegen der Auffassung der Beklagten nicht die Befugnis der Regulierungsbehörde stützen, bereits auf dieser Ebene verbindliche Regelungen zur weiteren Ausgestaltung der gesetzlichen Vorgaben zu treffen. Die Regulierungsbehörde ist lediglich berechtigt und verpflichtet, die gesetzlichen Folgen der Auswahlentscheidung zwischen ex-ante-Regulierung und ex-post-Regulierung in Bezug auf den jeweils anzuwendenden materiellen Entgeltmaßstab in die der Regulierungsverfügung zugrunde liegende Abwägung einzubeziehen. In diesem Zusammenhang kann es sinnvoll oder sogar erforderlich sein, auch bereits diejenigen Entscheidungen näher in den Blick zu nehmen und gedanklich vorzubereiten, die sich gegebenenfalls auf der nachgelagerten Stufe des Entgeltgenehmigungsverfahrens zur Konkretisierung der gesetzlichen Maßstäbe und Entgeltberechnungsvorgaben anschließen. Wie der Senat bereits früher hervorgehoben hat, kann der Prüfungsaufwand im Entgeltgenehmigungsverfahren hierdurch vermindert werden, weil die Bundesnetzagentur in der Begründung der Entgeltgenehmigung auf ihre Erwägungen in der zugrunde liegenden Regulierungsverfügung verweisen kann (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 45). Den gesetzlich vorstrukturierten Regelungsinhalt der Regulierungsverfügung darf die Bundesnetzagentur jedoch nicht verändern oder erweitern.

Rz. 33

Gelangt die Bundesnetzagentur im Rahmen der Abwägung, auf deren Grundlage sie nach § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 30 Abs. 1 TKG über das Ob und das Wie der Entgeltregulierung zu entscheiden hat, beispielsweise zu dem Ergebnis, dass es des strengeren sektorspezifischen Kostenmaßstabs nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht bedarf, sondern eine Überprüfung der Entgelte am Maßstab der Missbräuchlichkeit in § 28 TKG in jedem Fall ausreichend ist, erscheint ihr die Möglichkeit einer ex-ante-Prüfung jedoch gleichwohl unverzichtbar, kann sie dem im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben dadurch Rechnung tragen, dass sie eine nachträgliche Regulierung nach § 38 Abs. 1 TKG auferlegt, bei der die Entgelte der Bundesnetzagentur zwei Monate vor dem geplanten Inkrafttreten vorzulegen sind. Die Kombination zwischen dem weniger strengen Missbrauchsmaßstab und dem eingriffsintensiveren Verfahren der Genehmigungspflicht sieht das Gesetz hingegen nicht vor. Hält die Bundesnetzagentur die Überprüfung der Entgelte am Maßstab der Missbräuchlichkeit (§ 28 TKG) nicht für ausreichend, ist ihr Entscheidungsspielraum darauf beschränkt, die ex-ante-Regulierung aufzuerlegen. Zu den sich hieran anschließenden Fragen, ob - und gegebenenfalls mit welcher Berechnungsmethode - das Verfahren der Einzelgenehmigung am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) oder das Price-Cap-Verfahren (§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG) oder eine andere Vorgehensweise (§ 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG) zur Anwendung kommt, kann die Bundesnetzagentur zwar in der Begründung der Regulierungsverfügung Orientierungen für die nachgelagerten Verfahren geben; sie darf diese jedoch nicht als abschließende und bestandskraftfähige Entscheidungen in den Tenor der Regulierungsverfügung aufnehmen.

Rz. 34

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es auch nicht zur Vermeidung systematischer Brüche erforderlich, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen der gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 30 Abs. 1 TKG in der Regulierungsverfügung zu treffenden Auswahlentscheidung zwischen ex-ante-Regulierung und nachträglicher Regulierung die Reihenfolge der Prüfungsmethoden festlegen kann. Zwar knüpft das Gesetz an die Entscheidung für ein Vorgehen nach § 38 TKG nicht nur die Anwendung eines bestimmten Prüfungsmaßstabs, der in § 28 TKG geregelt ist, sondern auch besondere Vorgaben zum Prüfungsverfahren wie etwa die in § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG festgelegte Reihenfolge zwischen einer Überprüfung nach dem Vergleichsmarktprinzip und einem Vorgehen nach § 34 TKG. Das Fehlen entsprechender gesetzlicher Vorgaben im Bereich der ex-ante-Regulierung muss jedoch nicht durch eine Erweiterung der Regelungsbefugnis der Bundesnetzagentur in der Regulierungsverfügung kompensiert werden, um die Behörde in die Lage zu versetzen, bei der Auswahl der Prüfungsverfahren - in den Worten der Beklagten - "Gleiches mit Gleichem" abwägen zu können. Vielmehr hat die Bundesnetzagentur in die Abwägung in Bezug auf das Wie der Entgeltregulierung gegebenenfalls auch den Umstand einzustellen und zu bewerten, dass die Entscheidung für die nachträgliche Entgeltregulierung aufgrund der gesetzlichen Ausgestaltung zu einer engeren gesetzlichen Vorstrukturierung hinsichtlich der Prüfungsmethoden und des Prüfungsverfahrens führt als die Entscheidung für die ex-ante-Genehmigungspflicht.

Rz. 35

Ein anderes Ergebnis der systematischen Auslegung folgt schließlich auch nicht aus dem Umstand, dass die Bundesnetzagentur nach § 31 Abs. 4 Satz 3 TKG über Entgeltanträge innerhalb von 10 Wochen nach Eingang der Entgeltvorlage oder nach Einleitung des Verfahrens von Amts wegen entscheiden soll. Ist es der Regulierungsbehörde verwehrt, verbindliche Vorgaben zu Maßstäben und Methoden für die nachgelagerten Entgeltgenehmigungsverfahren in die zugrunde liegende Regulierungsverfügung aufzunehmen, muss sie die betreffenden Entscheidungen zwar in der Regel unter Einhaltung der Frist des § 31 Abs. 4 Satz 3 TKG im Rahmen der jeweiligen Entgeltgenehmigungsverfahren treffen. Wie bereits erwähnt, hat sie jedoch die Möglichkeit, Grundsatzentscheidungen wie etwa die Auswahl der Kostenberechnungsmethode bereits vor Beginn der 10-Wochen-Frist umfassend vorzubereiten und sich im Rahmen der Entgeltgenehmigung auf Vorüberlegungen zu stützen, die sie bereits vor Beginn der Entscheidungsfrist aus Anlass früherer Verfahren oder auch verfahrensunabhängig - gleichsam vor die Klammer gezogen - angestellt hat (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 40). Die Bundesnetzagentur ist demnach auch nicht daran gehindert, das Entgeltgenehmigungsverfahren dadurch zu entlasten, dass sie die Erwägungen, die ihrer Ansicht nach für eine bestimmte Vorgehensweise bei der Entgeltberechnung sprechen, in die Begründung der zugrunde liegenden Regulierungsverfügung aufnimmt und in der Begründung der nachgelagerten Entgeltgenehmigungen gegebenenfalls hierauf verweist. In einem solchen Fall wird sich der Aufwand im Entgeltgenehmigungsverfahren in der Regel auf die Überprüfung beschränken, ob im Hinblick auf mögliche tatsächliche Entwicklungen oder neu vorgetragene Argumente an den früheren Überlegungen festzuhalten ist.

Rz. 36

cc) Dass die in § 13 TKG enthaltene Verweisung auf § 30 TKG nicht auch die in den §§ 31 ff. geregelten Entscheidungsbefugnisse der Bundesnetzagentur in Bezug auf den Maßstab und die Methode der Entgeltberechnung umfasst, wird durch die historische Auslegung bestätigt.

Rz. 37

Zwar lassen die Gesetzesmaterialien zu den Ursprungsfassungen der genannten Vorschriften nicht erkennen, dass die Frage, ob die Entgeltberechnung betreffende Entscheidungen der Bundesnetzagentur auf § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG gestützt und im Rahmen einer Regulierungsverfügung erlassen werden können, im Gesetzgebungsverfahren aufgeworfen wurde (vgl. BT-Drs. 15/2316 S. 63, 68). Im Rahmen der historischen Auslegung erlangt jedoch der Umstand Bedeutung, dass die Aufzählung der in § 13 Abs. 1 und 3 TKG in Bezug genommenen Vorschriften im Rahmen der Gesetzesnovelle 2012 um einen Verweis auf § 23 (Standardangebot) ergänzt wurde. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird hierzu ausgeführt, als besondere Transparenzverpflichtung sei § 23 in Umsetzung von Art. 8 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 der Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung, ABl. L 108 S. 7, in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2009/140/EG vom 25. November 2009, ABl. L 337 S. 37) ergangen und zähle damit ebenfalls zu den Maßnahmen, die gemäß Art. 16 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2009/140/EG vom 25. November 2009) i.V.m. Art. 8 der Zugangsrichtlinie zu konsultieren und zu konsolidieren seien; durch eine klarstellende Ergänzung des § 13 werde die Aufzählungslücke geschlossen (BT-Drs. 17/5707 S. 53). Der Umstand, dass die Aufzählung in § 13 TKG einerseits ergänzt wurde, um eine erkannte Lücke zu schließen, diese Ergänzung sich jedoch andererseits auf § 23 TKG beschränkte, spricht deutlich für die Annahme, dass der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet hat, durch die Einbeziehung des § 31 TKG in die Aufzählung - konstitutiv oder klarstellend - zu regeln, dass auch Einzelheiten des Entgeltgenehmigungsverfahrens Gegenstand einer Regulierungsverfügung sein können.

Rz. 38

dd) Eine Befugnis der Bundesnetzagentur, die Entgeltberechnung betreffende Entscheidungen auf die Rechtsgrundlage zum Erlass von Regulierungsverfügungen nach § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 30 TKG zu stützen, wird schließlich auch nicht - entgegen der Gesetzessystematik - durch den Sinn und Zweck der genannten Regelungen unter Berücksichtigung des Unionsrechts gefordert.

Rz. 39

Der Normzweck des § 30 Abs. 1 TKG besteht in erster Linie darin, als "regulatorische Schaltnorm" die drei unterschiedlichen Entgeltregulierungsstufen zu bestimmen, zwischen denen die Bundesnetzagentur im Rahmen der Regulierungsverfügung eine Auswahlentscheidung zu treffen hat, und diese Auswahlentscheidung einerseits in das Ermessen der Bundesnetzagentur zu stellen, andererseits aber zumindest ansatzweise gesetzlich vorzustrukturieren (vgl. Kühling, in: Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 30 Rn. 3 unter Bezugnahme auf die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zu der 2012 in Kraft getretenen Neufassung, BT-Drs. 17/5707 S. 60). Die Entscheidung von Vorfragen des Entgeltberechnungsverfahrens liegt außerhalb dieses Regelungszwecks.

Rz. 40

§ 13 Abs. 1 Satz 1 TKG soll mit der Regelung der Konsultation und Konsolidierung der an das Ergebnis der Marktanalyse anknüpfenden, in Teil 2 des TKG bestimmten Rechtsfolgen in erster Linie Art. 16 Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 und 4 der Rahmenrichtlinie umsetzen, wobei in der Begründung des Gesetzentwurfs darauf hingewiesen wird, dass - unter anderem - die aufgrund der Marktanalyse erfolgenden Maßnahmen nach Art. 8 der Zugangsrichtlinie dem in § 12 TKG abgebildeten Verfahren des Art. 6 und 7 der Rahmenrichtlinie unterliegen (BT-Drs. 15/2316 S. 63). Zu den Maßnahmen, die die nationale Regulierungsbehörde nach Art. 8 Abs. 2 der Zugangsrichtlinie einem Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf einem bestimmten Markt auferlegen kann, gehören auch die in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie genannten Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise. Der Begriff der "Verpflichtungen betreffend... die Preiskontrolle" ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union weit zu verstehen und schließt auch die Erteilung von Entgeltgenehmigungen für regulierte Zugangsleistungen ein (EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - C-395/14, Vodafone/Deutschland [ECLI:EU:C:2016:9] - Rn. 42, 44, 46). Die Regulierungsbehörde ist deshalb verpflichtet, das in Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie geregelte unionsweite Konsolidierungsverfahren vor jeder Genehmigung der Entgelte eines Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht, die sie nach Durchführung des in dieser Bestimmung vorgesehenen Verfahrens der Genehmigungspflicht unterworfen hat, erneut durchzuführen, sofern diese Genehmigung Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten haben kann (EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - C-395/14, Vodafone/Deutschland). Um die Erfüllung dieser Verpflichtung sicherzustellen, ist es jedoch weder erforderlich noch ausreichend, Entscheidungen zu Maßstäben und Vorgehensweisen bei der Entgeltberechnungsmethode in eine nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG zu erlassende Regulierungsverfügung zu integrieren. Vielmehr kann die Regulierungsbehörde den Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union ohnehin nur dadurch vollständig Rechnung tragen, dass sie die abschließenden Entgeltgenehmigungen zum Gegenstand eines Konsolidierungsverfahrens macht (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2017 - 6 C 2.16 [ECLI:DE:BVerwG:2017:310117U6C2.16.0] - BVerwGE 157, 249 Rn. 29 ff., 34).

Rz. 41

Auch im Übrigen steht das Unionsrecht der Annahme nicht entgegen, dass die Bundesnetzagentur wegen des die Entgeltregulierung nach dem Telekommunikationsgesetz prägenden Prinzips der Verfahrensstufung zwischen Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht (§ 30 TKG) und Entgeltgenehmigungsverfahren (§ 31 TKG) daran gehindert ist, Entscheidungen zum Maßstab und Verfahren der Entgeltberechnung im Rahmen von Regulierungsverfügungen nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG zu treffen. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie enthält zur Vorgehensweise bei einer Preiskontrolle und zum anzuwendenden Entgeltmaßstab keine ausdifferenzierten Regelungen (vgl. bereits BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 22). Die Vorgaben zum Verfahren der Kostenermittlung beschränken sich auf die Nachweispflicht des Betreibers (Abs. 3 Satz 1) und die Befugnis der Regulierungsbehörde, Vergleichsmarktbetrachtungen oder eine unabhängige Kostenberechnung anzustellen (Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2) sowie von einem Betreiber die umfassende Rechtfertigung seiner Preise und gegebenenfalls deren Anpassung zu verlangen (Abs. 3 Satz 3). Ferner kann im Interesse der Preiskontrolle eine Kostenrechnungsmethode vorgeschrieben werden (Abs. 4). Hinsichtlich des Kostenmaßstabs beschränkt sich Art. 13 der Zugangsrichtlinie auf die Vorgabe, dass nur die Kosten eines effizienten Betreibers angesetzt werden dürfen (Abs. 2 Satz 1) und hierbei eine angemessene Investitionsrendite zu berücksichtigen ist (Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1). Zwar hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass bei den von Art. 13 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie erfassten Verpflichtungen betreffend die Preiskontrolle nicht zwischen "Grundmaßnahmen", "grundlegenden Maßnahmen" oder "Regulierungsmaßnahmen", die dem in Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie vorgesehenen Verfahren unterliegen, und "Umsetzungsmaßnahmen" für Erstere, die diesem Verfahren nicht unterliegen, zu unterscheiden ist (EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - C-395/14 - Rn. 51 ff.). Hieraus folgt jedoch nicht, dass dem nationalen Gesetzgeber die Regelung einer Verfahrensstufung zwischen der Regulierungsverfügung, in der dem im Rahmen einer Marktanalyse als marktbeherrschend eingestuften Unternehmen eine Genehmigungspflicht für regulierte Zugangsleistungen auferlegt werden kann, und den sich hieran auf Antrag oder ausnahmsweise auch von Amts wegen anschließenden Entgeltgenehmigungsverfahren verwehrt ist, sofern die Durchführung des in Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie geregelten unionsweiten Konsolidierungsverfahrens auf beiden Ebenen gewährleistet ist.

Rz. 42

Die im Telekommunikationsgesetz vorgesehene Verfahrensstufung zwischen der Auferlegung der Genehmigungspflicht und dem Entgeltgenehmigungsverfahren verstößt schließlich auch nicht gegen ein dem Unionsrecht zu entnehmendes Verbot der Strukturierung des der nationalen Regulierungsbehörde zustehenden Ermessens. Zwar ist in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt, dass der Unionsgesetzgeber den nationalen Regulierungsbehörden bei der Wahl der im jeweiligen Fall aufzuerlegenden Preiskontrollmaßnahmen nach Art. 13 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie einen weiten Ermessensspielraum eingeräumt hat (EuGH, Urteil vom 20. Dezember 2017 - C-277/16, Polkomtel [ECLI:EU:C:2017:989] - Rn. 32) und dass der nationale Gesetzgeber nicht berechtigt ist, ein durch die Bestimmungen der Rahmenrichtlinie und der Zugangsrichtlinie eingeräumtes Ermessen der nationalen Regulierungsbehörde bei der Feststellung der Regulierungsbedürftigkeit eines Marktes und der Wahrnehmung der ihnen übertragenen regulatorischen Aufgaben einzuschränken (EuGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 - C-424/07, Kommission/ Deutschland [ECLI:EU:C:2009:749] - Rn. 83, 93 f.).

Rz. 43

Hieraus folgt jedoch nicht, dass dem nationalen Gesetzgeber durch die Bestimmungen der erwähnten Richtlinien eine konkrete Ausgestaltung des Entgeltgenehmigungsverfahrens auch dann versagt ist, wenn dies nicht mit einer Einschränkung des der nationalen Regulierungsbehörde eingeräumten Ermessens verbunden ist. Nach Art. 288 Abs. 3 AEUV ist die Richtlinie für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, bei der Umsetzung einer Richtlinie deren vollständige Wirksamkeit zu gewährleisten, wobei sie aber über einen weiten Wertungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Mittel und Wege zu ihrer Durchführung verfügen (EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2016 - C-424/15, Ormaetxea Garai und Lorenzo Almendros [ECLI:EU:C:2016:780] - Rn. 29). Im Hinblick auf diese lediglich durch die Ziele der Richtlinie begrenzte verfahrensrechtliche Autonomie der Mitgliedstaaten bestehen keine vernünftigen Zweifel daran, dass das Unionsrecht einer gesetzlichen Ausgestaltung des von der nationalen Regulierungsbehörde im Bereich der Entgeltregulierung anzuwendenden Verfahrens nicht entgegensteht, nach der es der Bundesnetzagentur verwehrt ist, Maßstäbe und Methoden betreffende Vorfragen, von denen die Entscheidung in den nachfolgenden Entgeltgenehmigungsverfahren abhängt, bereits im Rahmen der der die Entgeltgenehmigungspflicht festlegenden Regulierungsverfügung zu entscheiden. Im Sinne der sog. acte-clair-Doktrin (vgl. hierzu: EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, CILFIT - Rn. 16) bedarf es insoweit keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV.

Rz. 44

c) Unabhängig davon, dass die in Ziffer 2. Satz 2 bis 4 der angefochtenen Regulierungsverfügung enthaltenen Regelungen zu Maßstäben und Methoden der Entgeltberechnung nicht im Rahmen einer auf § 13 TKG gestützten Regulierungsverfügung hätten erlassen werden dürfen, erweist sich das erstinstanzliche Urteil auch deshalb als richtig, weil die Bundesnetzagentur schon nicht befugt war, derartige Festlegungen zum Gegenstand einer der konkreten Entgeltgenehmigung vorgelagerten isolierten Teilentscheidung zu machen.

Rz. 45

Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Erlass von Teilregelungen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Zweckmäßigkeit des Verfahrens (§ 10 Satz 2 VwVfG) auch ohne besondere Ermächtigung in der Regel zulässig, da er als Minus von der Ermächtigung zum Erlass des "vollständigen" Verwaltungsakts umfasst ist. Aus den Bestimmungen des einschlägigen Fachrechts können sich insoweit jedoch Besonderheiten ergeben (BVerwG, Urteil vom 3. März 2016 - 6 C 64.14 [ECLI:DE:BVerwG:2016:030316U6C64.14.0] - BVerwGE 154, 198 Rn. 31). Dem Erlass von Teilregelungen, die Vorfragen einer - auf § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG als Ermächtigungsgrundlage zu stützenden - telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung verbindlich entscheiden und gegebenenfalls in Bestandskraft erwachsen, stehen derartige fachrechtliche Besonderheiten entgegen. Denn Teilentscheidungen dieses Inhalts können zur Verkürzung von Abwägungsspielräumen führen, die der Bundesnetzagentur an verschiedenen Stellen im Entgeltgenehmigungsverfahren zustehen.

Rz. 46

Bei der Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung handelt es sich im Wesentlichen um eine gebundene Entscheidung (BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 24.15 - BVerwGE 156, 59 Rn. 21). Soweit als wesentliche Voraussetzung für die Erteilung einer Entgeltgenehmigung nach den §§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, 32 Abs. 1 Satz 1 und 35 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 TKG die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu ermitteln sind, hat der Senat allerdings - wie bereits erwähnt - für abgrenzbare Teilaspekte Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde anerkannt, die im Hinblick auf das Erfordernis einer Abwägung gegenläufiger Regulierungsziele gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar sind. Derartige "punktuelle" Beurteilungsspielräume werden z.B. angenommen in Bezug auf die Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen (BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 18 und vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 - BVerwGE 158, 301 Rn. 14, 31) oder die gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 TKG zu ermittelnde angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals (BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 - BVerwGE 156, 75 Rn. 32 ff.).

Rz. 47

Im vorliegenden Fall geht es zwar - jenseits der oben genannten Vorprägung - nicht um die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Denn die Bundesnetzagentur hat sich in Ziffer 2. Satz 3 der Regulierungsverfügung auf der Grundlage des § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG hinsichtlich der Terminierungsentgelte für eine andere Vorgehensweise entschieden, der zufolge diese Entgelte symmetrisch sein müssen und auf der Grundlage eines Bottom-up-Modells zu ermitteln sind, wobei hinsichtlich des Kernteils des Festnetzes der Klägerin von einem NGN auszugehen ist. In Bezug auf die Auslegung des in § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG genannten Tatbestandsmerkmals der besseren Eignung zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 TKG als Voraussetzung für die Auswahl einer anderen Vorgehensweise steht der Bundesnetzagentur jedoch ebenfalls ein Beurteilungsspielraum zu.

Rz. 48

Die Voraussetzungen, die vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG für die Annahme eines solchen behördlichen Letztentscheidungsrechts bestehen (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 - BVerwGE 156, 75 Rn. 32 m.w.N.), sind erfüllt. Ein derartiges Recht ist im Gesetzeswortlaut mit der ausdrücklichen Bezugnahme auf die "Regulierungsziele in § 2" angelegt, welche auf das Erfordernis einer Abwägungsentscheidung hindeutet. Dies wird durch die in § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 3 TKG geregelte Vorgabe bestätigt, dass ein Vorgehen nach Satz 1 Nr. 2 besonders zu begründen ist. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung geht ebenfalls davon aus, dass § 31 Abs. 2 TKG es ins "Ermessen" der Bundesnetzagentur stellt, abweichend von Abs. 1 Entgelte auf der Grundlage der Vorgehensweisen nach § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 TKG zu genehmigen (BT-Drs. 17/5707 S. 62). Es besteht auch ein tragfähiger Sachgrund für eine Reduzierung der gerichtlichen Kontrolle der nach § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG zu treffenden Entscheidung. Da dem Gesetz keine näheren Vorgaben zu entnehmen sind, muss die Bundesnetzagentur alle wesentlichen Parameter und Verfahrensschritte der in den Vergleich einzubeziehenden Vorgehensweisen im Wege einer gestaltenden Entscheidung selbst festlegen. Anschließend hat sie zu bewerten, wie sich die Entgeltberechnungsmethoden jeweils auf die unterschiedlichen - ggf. zunächst zu konkretisierenden und zu gewichtenden - Regulierungsziele nach § 2 TKG auswirken. Die Bewältigung dieses komplexen Prüfungsprogramms kann nur im Rahmen einer Abwägung erfolgen, die auch von ökonomischen Wertungen und Prognosen abhängt und gestaltende Elemente aufweist. Das förmliche Beschlusskammerverfahren (§§ 132 ff. TKG) bildet für diese Abwägung einen geeigneten Rahmen (vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 30 und vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 - BVerwGE 156, 75 Rn. 37). Schließlich steht in Anbetracht der nach der Rechtsprechung des Senats gebotenen gerichtlichen Kontrolle regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielräume (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 - BVerwGE 158, 301 Rn. 32 m.w.N.) die zu gewährleistende Substanz des Rechtsschutzes nicht in Frage.

Rz. 49

Die den genannten Entscheidungen im Entgeltgenehmigungsverfahren zugrunde liegende Abwägung setzt jeweils voraus, dass die Entgelthöhe, die sich bei Anwendung der unterschiedlichen Maßstäbe oder Vorgehensweisen voraussichtlich ergibt, zumindest annähernd ermittelt wird. Nur auf der Grundlage einer hinreichend gesicherten Prognose der ungefähr zu erwartenden Höhe der Entgelte kann die Bundesnetzagentur im Rahmen der ihr bei der Entgeltberechnung auf verschiedenen Ebenen zustehenden punktuellen Beurteilungsspielräume die jeweiligen Auswirkungen auf die widerstreitenden Regulierungsziele beurteilen. Ob und in welchem Umfang sich die in Betracht kommenden Varianten der Methoden oder Maßstäbe, die Gegenstand der jeweiligen Entscheidung sind, positiv oder negativ beispielsweise auf die Ziele der Wettbewerbsförderung, der Investitionsförderung und des Verbraucherinteresses, die der Sache nach Art. 13 der Zugangsrichtlinie zugrunde liegen, auswirken können, hängt entscheidend von der spezifischen Beeinflussung der Entgelthöhe ab (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 - BVerwGE 156, 75 Rn. 23). Die Quantifizierung dieser Auswirkungen ist jedoch dem Entgeltgenehmigungsverfahren vorbehalten. Darf die ungefähre Höhe der Entgelte nicht ausgeblendet werden, kann die Entscheidung über die Auswahl der bei der Entgeltberechnung anzuwendenden Methoden oder Maßstäbe folglich nicht isoliert von der Entscheidung über die endgültige Entgeltgenehmigung getroffen werden.

Rz. 50

Die durch isolierte Teilentscheidungen zu Maßstäben und Methoden der Entgeltberechnung hervorgerufene Gefahr einer unvollständigen Abwägung wird gerade auch im vorliegenden Fall deutlich. Die Bundesnetzagentur hat in der angefochtenen Regulierungsverfügung im Rahmen der Abwägung ausgeführt, die Kalkulation auf der Basis von NGN führe nicht zu drastischen Entgeltabsenkungen, weil die Kosten für den Weiterbetrieb des PSTN unter dem Gesichtspunkt der neutralen Aufwendungen nach § 32 Abs. 2 TKG berücksichtigt werden könnten, wodurch der Effekt eines Gleitpfades erreicht werden könne. Sie hat damit der Sache nach die Verhältnismäßigkeit der in Ziffer 2. Satz 3 der Regulierungsverfügung auf der Grundlage des § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG getroffenen Entscheidung für eine bestimmte Vorgehensweise an das Vorliegen der in § 32 Abs. 2 Satz 1 TKG bestimmten Tatbestandsvoraussetzung geknüpft, dass für die Berücksichtigung der Aufwendungen eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das die Genehmigung beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachweist. Von der Prüfung dieser Tatbestandsvoraussetzung sowie die Bestimmung der ungefähren Höhe der gegebenenfalls zu berücksichtigenden neutralen Aufwendungen hat die Bundesnetzagentur jedoch auf der Ebene der Regulierungsverfügung richtigerweise abgesehen; denn diese Fragen sind nach der Gesetzessystematik ausschließlich dem Entgeltgenehmigungsverfahren zuzuordnen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, führt diese Verfahrensweise allerdings dazu, dass inhaltlich Zusammengehöriges auseinandergerissen wird. Denn wenn die Berücksichtigung der Kosten für den Weiterbetrieb des PSTN unter dem Gesichtspunkt der neutralen Aufwendungen nach § 32 Abs. 2 TKG im Entgeltgenehmigungsverfahren - insbesondere als Ergebnis möglicher Drittanfechtungsklagen von Wettbewerbern der Klägerin - ganz oder teilweise entfällt, verbleibt im Fall der Bestandskraft der in Ziffer 2. Satz 3 der angefochtenen Regulierungsverfügung enthaltenen Regelung eine bindende Vorgabe für die Entgeltberechnung, an deren Verhältnismäßigkeit bei isolierter Betrachtung erhebliche Zweifel bestehen.

Rz. 51

3. Ob auch die - das angefochtene Urteil selbstständig tragende - Annahme des Verwaltungsgerichts mit revisiblem Recht vereinbar ist, die Beklagte habe in Bezug auf die Regelung in Ziffer 2. Satz 3 der Regulierungsverfügung den ihr durch § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG eröffneten Beurteilungsspielraum fehlerhaft ausgefüllt, bedarf nach alledem keiner Entscheidung.

Rz. 52

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Fundstellen

BVerwGE 2019, 202

JZ 2018, 706

BayVBl. 2018, 3

MMR 2018, 632

N&R 2018, 307