Harald Kinne, Hans-Jürgen Bieber
Rz. 13
Schließlich ist weitere Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs, dass der Mieter ungeachtet der Abmahnung, d. h. trotz ihrer Kenntnis, den vertragswidrigen Gebrauch fortsetzt. Mehr als diese Fortsetzung ist nicht erforderlich. Der Unterlassungsanspruch setzt weder Wiederholungsgefahr noch Verschulden auf Seiten des Mieters voraus (Palandt/Weidenkaff, § 541 Rn. 9). Eine Frist zur Beendigung des vertragswidrigen Gebrauchs braucht nicht gesetzt zu werden. Dennoch sollte im Abmahnschreiben eine angemessene Abhilfefrist gesetzt werden, da nach überwiegender Meinung ein angemessener Abhilfezeitraum abzuwarten ist (Der Mietprozess/Beierlein, Kap. 5 Rn. 20). Eine gesetzte Frist muss der Vermieter einhalten. Die Klageerhebung kann nicht in eine Abmahnung umgedeutet werden; sie kann aber eine wirksame Abmahnung für Fälle nach Klagerhebung sein (BGH, Urteil v. 1.6.2011, VIII ZR 91/10, WuM 2011, 469).
Rz. 14
Der Mieter muss den abgemahnten vertragswidrigen Gebrauch sofort einstellen. Wenn ein Handeln dazu erforderlich ist, so muss er entsprechend tätig werden, z. B. die vertragswidrigen Umbauten entfernen und den ursprünglichen Zustand wiederherstellen (BGH, Urteil v. 26.6.1974, VIII ZR 43/73, NJW 1974, 1463). Handelt es sich um den vertragswidrigen Gebrauch eines Dritten, dem der Mieter den Gebrauch überlassen hat, so muss ihm allerdings Gelegenheit gegeben werden, diesen vertragswidrigen Gebrauch abzustellen, z. B. durch Kündigung des Untermietverhältnisses (LG Mannheim, WuM 1985, 262; LG Hamburg, WuM 1994, 537; a.A. Schmidt-Futterer/Flatow § 541 Rn. 12: nur Zeit für einvernehmliche Beendigung).
Rz. 15
Da der Unterlassungsanspruch mit Fortsetzung des vertragswidrigen Gebrauchs trotz vorheriger Abmahnung des Vermieters entstanden ist, ohne dass eine Wiederholungsgefahr vorliegen muss, tritt keine Hauptsachenerledigung ein, wenn der Mieter den vertragswidrigen Gebrauch erst nach Ablauf der gesetzten Frist, aber vor oder während des Rechtsstreits einstellt. Der Unterlassungsanspruch richtet sich als vertraglicher Anspruch gegen den Mieter. Verschulden des Mieters ist nicht erforderlich.
Ist das beanstandete Verhalten nur deshalb vertragswidrig, weil der Mieter eine dazu erforderliche Erlaubnis nicht eingeholt hat (Tierhaltung, Untervermietung), so kann der Mieter gegen den Unterlassungsanspruch einwenden, dass er einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis habe und das Begehren des Vermieters daher rechtsmissbräuchlich sei (Schmidt-Futterer/Flatow, § 541 Rn. 14).
Verjährung drei Jahre
Der Unterlassungsanspruch aus § 541 unterliegt nach allgemeiner Ansicht der Verjährung, wobei die Verjährungsfrist drei Jahre beträgt (§ 195).
Die Verjährung beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der vertragswidrige Gebrauch stattgefunden hat und der Vermieter von den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs.1). Die Kenntnis des Vermieters setzt voraus, dass dieser auf Grund der ihm bekannten Tatsachen eine Klage erheben kann. Das gilt nicht bei einmaligen Handlungen auch dann, wenn die Beeinträchtigung andauert (Anbau einer Parabolantenne, unerlaubte Untervermietung), weil der Unterlassungsanspruch bei fortdauernden Verstößen Tag für Tag neu entsteht und deshalb schon begrifflich nicht verjähren kann (BGH, Urteil v. 19.12.2018, XII ZR 5/118, WuM 2019, 141). Bei wiederholten, gleichartigen Störungen (Lärm) entsteht mit jeder Störung ein neuer Anspruch, der die darauf bezogene Verjährung in Gang setzt ( Schmidt-Futterer/Flatow, § 541 Rn. 14).
Rz. 16
Die Unterlassungsklage muss in angemessenem zeitlichen Zusammenhang mit der erfolglos gebliebenen Abmahnung erhoben werden, um nicht den Eindruck entstehen zu lassen, der Vermieter nehme das vertragswidrige Verhalten trotz Abmahnung noch hin (LG Düsseldorf, Urteil v. 29.6.1993, 24 S 90/93, WuM 1993, 604). Die Klage ist von dem Vermieter gegen den Mieter zu richten, nicht gegen den störenden Dritten. Bei einer Mietermehrheit ist die Klage nicht nur gegen den störenden Mieter zu richten, sondern gegen alle Mieter (Schmidt-Futterer/Flatow, § 541 Rn. 15 m.w.N. – auch für die Gegenmeinung), bei Störung nur durch einen Mieter nur gegen diesen Mieter. Die Veräußerung des Mietobjekts während des Rechtsstreits hat auf den Prozess keinen Einfluss (§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der auf Unterlassung klagende Vermieter braucht auch den Klageantrag nicht umzustellen, wenn dieser nur auf Unterlassung der störenden Handlung geht. Findet zwischen Abmahnung und Klageerhebung ein Vermieterwechsel statt, kann der Erwerber dann nicht mehr auf Unterlassung klagen, wenn die Vertragswidrigkeit nur in bestimmten persönlichen Verstößen gegen den veräußernden Vermieter zu sehen ist.