OLG Düsseldorf Beschluss vom 02.01.2023 - 20 W 114/22

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 28. November 2022 gegen den Beschluss der 12. Zivilammer des Landgerichts Düsseldorf vom 11. November 2022 - Az.: 12 O 322/22 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.

Gründe

I. Die Antragstellerin begehrt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung - der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung - bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, zu untersagen,

1. Einweg-E-Zigaretten in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, deren tatsächlicher Nikotingehalt von dem auf der Außenverpackung angegebenen Nikotingehalt abweicht, wenn dies geschieht, wie bei den in Anlage AS 6 abgebildeten und von der Antragsgegnerin in Verkehr gebrachten Produkten "X. C. 20 mg/ml", "X. W. 20 mg/ml" und "X. L. 20 mg/ml", die entgegen des jeweils auf den Außenverpackungen angegebenen Nikotingehalts in Höhe von jeweils 20 mg/ml nur einen tatsächlichen Nikotingehalt in Höhe von 18,6 mg/ml, 19,20 mg/ml und 17,67 mg/ml aufweisen;

2. das nachfolgend abgebildete Gefahrenpiktogramm für E-Liquids mit einem Nikotingehalt von weniger als 1,667 % (W/W) Gewichtsprozent zu verwenden, wenn dies geschieht, wie bei den in Anlage AS 6 abgebildeten und von der Antragsgegnerin in Verkehr gebrachten Produkten "X. C. 20 mg/ml" mit einem tatsächlichen Nikotingehalt in Höhe von 1,63 % (W/W) Gewichtsprozent und "X. L. 20 mg/ml" mit einem tatsächlichen Nikotingehalt in Höhe von 1,54 % (W/W) Gewichtsprozent

((Abbildung))

3. Einweg-E-Zigaretten in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen, die nicht kindersicher sind, weil die Nikotinfreisetzung barrierefrei allein durch Saugen am Mundstück aktiviert werden kann, wenn dies geschieht wie bei den nachfolgend und in Anlage AS 6 abgebildeten und von der Antragsgegnerin in Verkehr gebrachten Produkten "X. C. 20 mg/ml", "X. W. 20 mg/ml" und "X. L. 20 mg/ml"

((Abbildung))

Mit Beschluss vom 11. November 2022 hat Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, das einstweilige Verfügungsverfahren sei bereits unzulässig, weil es ungeeignet sei, die den Anträgen zu Ziffer 1) und 2) zugrundeliegenden Streitgegenstände in diesem Verfahren zu klären. Die Anträge zu Ziffer 2) und 3) seien darüber hinaus auch unbegründet.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihren zuletzt gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung weiterverfolgt. Sie trägt vor, entgegen dem Landgericht handele es sich um einen einfach gelagerten Sachverhalt, dem die im Verfügungsverfahren gegebenen Beweismittel ohne Weiteres gerecht würden; es bedürfe zu dessen Aufklärung keines Sachverständigengutachtens. Das Landgericht habe verkannt, dass allein aufgrund des Vortrages der Antragsgegnerin eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür spreche, dass die tatsächlichen Nikotingehalte der streitgegenständlichen Einweg-E-Zigaretten von dem auf der Verpackung angegebenen Nikotingehalt in Höhe von 20mg/ml abweichen. Die erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen der Tatsache, dass die im Antrag zu Ziffer 2) genannten Produkte tatsächliche Nikotingehalte in Höhe von 1,63 (W/W) Gewichtsprozent und 1,54 % (W/W) Gewichtsprozent aufwiesen, sei ebenfalls gegeben. Dies sei von ihr hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht eine spürbare Beeinträchtigung der Interessen der Verbraucher abgelehnt. Auch der Antrag zu Ziffer 3) sei begründet, denn eine E-Zigarette sei nur "kindersicher" im Sinne von § 14 Abs. 3 Satz 1 TabakerzG, wenn durch ihre bauliche Beschaffenheit in Form von kindergesicherten Verschlüssen und Öffnungsmechanismen sichergestellt sei, dass das in den E-Zigaretten enthaltene giftige Nikotin und andere Schadstoffe von Kindern nicht inhaliert oder verschluckt werden könnten.

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 16. Dezember 2022 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Mit Schriftsatz vom 28. Dezember 2022 macht die Antragstellerin geltend, die von ihr zur Kindersicherheit vertretene Auffassung werde auch vom Landgericht Frankfurt am Main (Beschluss vom 09. November 2022, Az.: 3-10 O 92/22, vorgelegt als Anlage BF 1) sowie vom Landgericht Hamburg (Urteil vom 22. Dezember 2022, Az.: 327 O 231/22, vorgelegt als Anlage BF 2) sowie geteilt.

II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet.

Zu Recht hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Das Vorbringen der Antragstellerin in der Beschwerdeinstanz führt zu keinem andern Ergebnis.

1. Der Senat stimmt mit dem Landgericht darin übe...