Gesetzliche Vorschriften zur Schuldübernahme finden sich in den §§ 414 ff. BGB.
1. Vertragsparteien
Hinsichtlich der Vertragsparteien einer Schuldübernahme sind zwei Konstellationen zu unterscheiden, die gesetzlich geregelt sind und bei denen die Voraussetzungen für die Wirksamkeit des Vertrages divergieren. Bei einer Art der Schuldübernahme wird der Vertrag zwischen Gläubiger und Übernehmer, bei der anderen zwischen Schuldner und Übernehmer geschlossen.
Eine Schuld kann gem. § 414 BGB durch einen Vertrag zwischen Gläubiger und Übernehmer in der Weise übernommen werden, dass der Übernehmer an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt. Unter rechtlichen Gesichtspunkten handelt es sich um eine Verfügung zugunsten eines Dritten, nämlich des bisherigen Schuldners. Die Schuldbefreiung tritt ohne jegliche Mitwirkung des bisherigen Schuldners ein. Dieser hat noch nicht einmal das Recht, die Befreiung nach § 333 BGB zurückzuweisen.
Ebenso ist es möglich, dass die Schuldübernahme aufgrund eines Vertrages zwischen Schuldner und Übernehmer stattfindet (§ 415 BGB). In diesem Falle bedarf es für die Wirksamkeit der Schuldübernahme gem.§ 415 Abs. 1 Satz 1 BGB der Genehmigung des Gläubigers. Das Einverständnis, also die nachträgliche Zustimmung des Gläubigers ist deshalb zwingend erforderlich, weil die Bonität des Schuldners für den Wert der Forderung von maßgeblicher Bedeutung ist und ein Schuldnerwechsel deshalb fundamentale Interessen des Gläubigers berührt.
Für die Genehmigung bedarf es einer vorausgegangenen Mitteilung der Schuldübernahme durch eine der Vertragsparteien an den Gläubiger (§ 415 Abs. 1 Satz 2 BGB) bzw. Kenntnis von der Übernahmevereinbarung. Die formfreie Genehmigung kann schlüssig erfolgen, bloßes Schweigen genügt aber nicht. Eine vorherige Einwilligung des Gläubigers (§ 183 BGB) ist ebenfalls wirksam und macht die Mitteilung entbehrlich.
Bis zur Erteilung der Genehmigung besteht ein Schwebezustand. Wird die Genehmigung verweigert (§ 415 Abs. 3 Satz 2 BGB) oder gilt sie wegen eines Schweigens auf eine Aufforderung als verweigert (§ 415 Abs. 2 Satz 2 BGB), so wird die Schuldübernahme endgültig unwirksam.
Form
Der Übernahmevertrag ist grundsätzlich formfrei. Eine Ausnahme gilt nur, wenn für die Begründung der übernommenen Verpflichtung eine Formvorschrift existiert. So ist der Übernahmevertrag etwa in den Fällen der §§ 311b, 492 Abs. 1 BGB und § 518 BGB formbedürftig. Abgesehen davon empfiehlt es sich wegen der eintretenden Rechtsfolgen stets, den Übernahmevertrag schriftlich zu fixieren.
Die übernommene Schuld
Übernommen werden können Schulden jeder Art, auch zukünftige oder rechtshängige. Durch eine Schuldübernahme wird die Schuld übernommen, wie sie bei Übernahme besteht. Der Übernehmer kann dem Gläubiger alle Einwendungen und Einreden entgegensetzen, die zum Zeitpunkt der Übernahme begründet, das heißt dem Rechtsgrund nach angelegt waren (§ 417 Abs. 1 Satz 1 BGB). Mängel in der Beziehung zwischen dem Schuldübernehmer und dem bisherigen Schuldner können dem Gläubiger nicht entgegengehalten werden (§ 417 Abs. 2 BGB).
Abgrenzung
Im Einzelfall kann es problematisch sein, ob eine befreiende Schuldübernahme mit einem Wechsel in der Person des Schuldners oder eine kumulative Schuldübernahme (Schuldbeitritt) vorliegt, bei der der Beitretende neben dem bisherigen Schuldner in das Schuldverhältnis eintritt. Handelt es sich um eine befreiende Schuldübernahme, so sollte im Vertrag eindeutig festgelegt werden, dass der Beitretende an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt. Ist eine Vereinbarung unklar und bedarf es daher ihrer Auslegung, so ist im Zweifelsfall ein Schuldbeitritt anzunehmen, da er den Gläubiger nicht belastet. Auch bei einer nicht eindeutigen Befreiungserklärung des Gläubigers ist ein Schuldbeitritt anzunehmen. Dagegen ist bei der Übernahme einer durch Hypothek gesicherten Schuld (§ 416 BGB) im Zweifel eine befreiende Schuldübernahme gewollt.
Steuerrechtliche Einordnung
Für die Umsätze aus einer befreienden Schuldübernahme gilt gem. § 4 Nr. 8 g UStG eine Umsatzsteuerbefreiung. Das bedeutet, dass keine Umsatzsteuer in Rechnung gestellt werden kann. Gem. § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG ist für solche Umsätze auch ein Vorsteuerabzug ausgeschlossen.
Besondere Risiken
Gefahren birgt der Schuldbeitritt für den Beitretenden und den Gläubiger. Das Risiko des Beitretenden liegt in seiner Haftung, schließlich tritt er mit allen Folgen in das Schuldverhältnis des bisherigen Schuldners mit dem Gläubiger ein. Aus der Perspektive des Gläubigers ist zu beachten, dass ihm nun ein neuer Schuldner gegenübersteht, dessen Zahlungsfähigkeit möglicherweise schlechter ist als die des alten Schuldners.