Der Erblasser kann die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers einem Dritten überlassen (§ 2198 Abs. 1 BGB). Doch der Urkundsnotar darf hierzu nicht ermächtigt werden.
Verbotener rechtlicher Vorteil
Nach Ansicht des BGH verstößt eine solche Regelung in einem notariellen Testament gegen § 7 Nr. 1 BeurkG. Nach dieser Vorschrift ist die Beurkundung von Willenserklärungen insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind, dem Notar einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. Die Einräumung des Bestimmungsrechts gemäß § 2198 Abs. 1 BGB wertet das Gericht als solchen verbotenen rechtlichen Vorteil.
Konfliktgefahr
§ 7 BeurkG solle verhindern, dass der Notar durch die Einräumung ihm ansonsten nicht zustehender rechtlicher Vorteile in der Urkunde in die Gefahr eines Konflikts zu seinen sonstigen Pflichten komme, insbesondere zu den Prüfungs- und Belehrungspflichten nach § 17 BeurkG. Die Gefahr eines Widerspruchs zwischen den Interessen des Erblassers und den Eigeninteressen des Notars sei in derartigen Fällen nicht von vornherein auszuschließen. Der Urkundsnotar selbst könne ein eigenes Interesse an der Person des von ihm zu bestimmenden Testamentsvollstreckers haben, wenn im Rahmen der Testamentsvollstreckung Tätigkeiten erforderlich sind, die ihrerseits einer notariellen Beurkundung bedürfen.
Bemerkenswert ist die Folge dieses Verstoßes: Er hat nicht lediglich disziplinarrechtliche Konsequenzen für den Notar. Vielmehr ist die Ernennung des Testamentsvollstreckers mangels wirksamer Ermächtigungsgrundlage unwirksam.
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