Der Aufsichtsrat in der genossenschaftlichen Leitungsver ... / 6.13 Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern

Angesichts seiner Überwachungsfunktion gegenüber dem Vorstand als Leitungsorgan, erweist sich die wirtschaftliche und persönliche Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber dem Vorstand und seinen Mitgliedern als unverzichtbare Voraussetzung bei der Wahrnehmung des Aufsichtsratsamts. Zugleich ist der Aufsichtsrat qua seiner Organstellung zur Beratung des Vorstands verpflichtet, soweit es die Geschäftspolitik der Genossenschaft und deren Umsetzung betrifft. Die erbrachten Beratungsleistungen sind dabei mit der von der Generalversammlung festgesetzten Aufsichtsratsvergütung oder der Aufwandspauschale abgegolten. Ein weitergehender Vergütungsanspruch der Aufsichtsratsmitglieder besteht folglich nicht.

Gewährt der Vorstand in diesen Fällen Aufsichtsratsmitgliedern im Rahmen einer Vertragsabrede eine zusätzliche Vergütung, so verstößt dies gegen die ausschließliche Zuständigkeit der Generalversammlung für die Vergütung des Aufsichtsrats (analog § 113 Abs. 1 AktG). Eine solche "verdeckte Vergütung" ist auch dann unwirksam, wenn sie mit der Zustimmung des Aufsichtsrats getroffen wurde.^[1]

Schließt der Vorstand als gesetzlicher Vertreter der Genossenschaft weitergehende Beratungsverträge mit einzelnen Mitgliedern des Aufsichtsrats über Gegenstände, die nicht in der Zuständigkeit des Aufsichtsrats liegen, so unterliegen diese analog § 114 AktG rechtlichen Einschränkungen.^[2]

Tätigkeit "höherer Art"

Verpflichtet sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat durch einen Dienstvertrag, durch den ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, oder durch einen Werkvertrag gegenüber der Genossenschaft zu einer Tätigkeit höherer Art, so hängt analog § 114 AktG die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab. Dies betrifft beispielsweise die Rechtsberatung oder Prozessvertretung durch einen Rechtsanwalt, der dem Aufsichtsrat angehört. Gleiches gilt für Steuer- und Unternehmensberater, Wirtschaftsprüfer und andere Freiberufler. Das betroffene Aufsichtsratsmitglied selbst ist angesichts des offenkundigen Interessenkonflikts nicht stimmberechtigt.

Die erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats setzt zudem voraus, dass dem Aufsichtsrat der wesentliche Inhalt der Vertragsabrede sowie die Art und die Höhe der Vergütung bekannt ist. Erfolgt die Vergütung nach Maßgabe einer amtlichen Gebührenordnung, beispielsweise des RVG, so genügt grundsätzlich ein entsprechender Hinweis auf die Gebührenregelung^[3], verbunden mit Angaben über den Umfang der Beratungs- und Vertretungstätigkeit und die voraussichtliche Höhe der hieraus resultierenden Gesamtvergütung im Vertragszeitraum. Wird der Umfang erweitert oder die Vertragslaufzeit verlängert, so bedarf es eines erneuten Aufsichtsratsbeschlusses.

Einer ausdrücklichen Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf es auch in solchen Fällen, in denen der Beratungsvertrag mit dem Organmitglied bereits vor dessen Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied geschlossen und durchgeführt wurde.^[4] Hier muss der Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats noch vor dem Amtsantritt des Kandidaten erfolgen, sofern das Beratungsmandat darüber hinaus weiter bestehen soll.

Über ihren Wortlaut hinaus erfasst die Regelung nach ihrem Sinn und Zweck auch natürliche und juristischen Personen (GmbH, AG) oder Personengesellschaften, die einem Aufsichtsratsmitglied zuzurechnen sind. Dies betrifft neben Ehegatten und Lebenspartnern oder sonstigen nahestehenden Personen, auch Mitglieder der gleichen Anwalts- oder Steuerberatersozietät oder einer Steuerberatungs- und Rechtsanwalts-GmbH oder Partnerschaftsgesellschaft (PartG). Entscheidend ist, ob dem Aufsichtsratsmitglied "eine nicht zu vernachlässigende Vergütung mittelbar zufließt", die bei objektiver Betrachtung geeignet erscheint, seine Unabhängigkeit zu beeinträchtigen.^[5]

Darüber hinaus gilt es zu berücksichtigen, dass im Geltungsbereich der MusterS eine erheblich weitreichendere Regelung besteht. Gemäß § 30a Abs. 1 der MusterS dürfen die Mitglieder des Aufsichtsrats, ihre Ehegatten, eingetragene Lebenspartner und weitere nahe Angehörige gemäß § 21 Abs. 3 Nr. 1 der MusterS Geschäfte und Rechtsgeschäfte mit der Wohnungsgenossenschaft, unabhängig von ihrem Gegenstand, nur nach vorheriger Zustimmung des Aufsichtsrats abschließen. Dies gilt auch für einseitige Rechtsgeschäfte sowie für die Änderung und Beendigung von Verträgen. Gemäß § 30a Abs. 2 MusterS gilt dies auch für Rechtsgeschäfte zwischen der Genossenschaft und juristischen Personen (GmbH, AG, SE) oder Personengesellschaften (GbR, OHG, KG), an denen ein Aufsichtsratsmitglied und seine in Abs. 1 genannten Angehörigen mit jeweils mindestens 20 % beteiligt sind oder auf die sie maßgeblichen Einfluss haben.

Erfolgt der Abschluss des Beratungsvertrags ohne die erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats, so ist dieser schwebend unwirksam. Seine Wirksamkeit hängt folglich von der nachträglichen Zustimmung des Aufsichtsrats ab. Lehnt dieser seine Zustimmung ab, so ist die Vertragsabrede un...