GbR von Freiberuflern bei Beteiligung einer GmbH nicht freiberuflich tätig

Leitsatz

1. An der Verfassungsmäßigkeit der Gewerbesteuerpflicht kraft Rechtsform gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG bestehen keine ernstlichen Zweifel.
2. Dies gilt auch für die Gewerbesteuerpflicht einer Mitunternehmerschaft, an der neben freiberuflich tätigen Mitunternehmern eine Kapitalgesellschaft beteiligt ist, deren Gesellschafter und (hier) Geschäftsführer wiederum sämtlich freiberuflich tätig sind.

Sachverhalt

An einer Rechtsanwaltssozietät in der Rechtsform einer GbR waren als Gesellschafter mehrere Rechtsanwälte und – mit einem Anteil von 79 % – auch eine Wirtschafts- und Steuerberatungs-GmbH beteiligt. Das Finanzamt behandelte die Sozietät deshalb als Gewerbebetrieb und erließ Gewerbesteuermessbescheide. Über die dagegen eingelegten Rechtsbehelfe ist noch nicht entschieden; dem gleichzeitig – nach Ablehnung durch das Finanzamt – geltend gemachten Begehren auf Aussetzung der Vollziehung gab das FG statt; eine Personengesellschaft, zu der sich Angehörige eines freien Berufs zur Ausübung ihrer freiberuflichen Tätigkeit zusammengeschlossen hätten, könne freiberuflich tätig sein, wenn alle Gesellschafter die Tatbestandsvoraussetzungen der Freiberuflichkeit erfüllten. Dies sei bei der Antragstellerin der Fall. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Finanzamts.

Entscheidung

Nach ständiger Rechtsprechung des BFH entfaltet eine Mitunternehmerschaft nur dann eine freiberufliche Tätigkeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG, wenn alle ihre Mitunternehmer freiberuflich tätig sind^[1]. Daran fehlt es bei Beteiligung einer Kapitalgesellschaft, weil deren Tätigkeit nach § 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG stets als Gewerbebetrieb gilt und an der Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung keine Zweifel bestehen^[2]. Der BFH teilt ausdrücklich nicht die Auffassung des FG, dass sich aus der Rechtsprechung des BVerfG^[3] die verfassungsrechtliche Unzulässigkeit der Gewerbesteuerpflicht kraft Rechtsform ergebe. Danach verbietet der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG eine allein nach der Rechtsform eines Unternehmens differenzierende Umsatzsteuerbefreiung. Die Entscheidung stellt darauf ab, dass nach der Konzeption des Umsatzsteuerrechts eine Umsatzsteuerbefreiung nicht von der Rechtsform des Leistenden abhängig gemacht werden dürfe, denn systemgerecht seien nur Vergünstigungen im Interesse der Verbraucher, nicht aber einzelner Unternehmergruppen. Eine solche Konzeption, die ein Anknüpfen an die Rechtsform verbietet, liegt dem Gewerbesteuerrecht jedoch nicht zugrunde. Sie kann insbesondere nicht aus dem Äquivalenzprinzip abgeleitet werden.

Praxishinweis

Nach der Rechtsprechung des BVerfG darf eine Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Nr. 14 UStG nicht mit der Begründung versagt werden, der Unternehmer übe mangels beruflicher Qualifikation keinen freien Beruf i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG aus^[4]. Diese Rechtsprechung ist jedoch nach Auffassung des BFH nicht auf das Einkommen- und Gewerbesteuerrecht übertragbar^[5].

Link zur Entscheidung

BFH-Beschluss vom 3.12.2003, IV B 192/03

[1] Vgl. BFH-Urteil vom 23.11.2000, IV R 48/99, BStBl II 2001, S. 241 = INF 2001, S. 221

[2] Vgl. BFH-Urteile vom 20.10.1976, I R 148/74, BStBl II 1977, S. 10; vom 8.6.1977, I R 40/75, BStBl II 1977, S. 668; BVerfG-Beschlüsse vom 21.3.1977, 1 BvR 1/77, HFR 1977, Nr. 264; vom 23.12.1977, 1 BvR 715/77, HFR 1978, Nr. 78

[3] Vgl. BVerfG-Beschluss vom 10.11.1999, 2 BvR 2861/93, BStBl II 2000, S. 160 = INF 2000, S. 158

[4] Vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 29.10.1999, 2 BvR 1264/90, BStBl II 2000, S. 155 = INF 2000, S. 159; vom 10.11.1999, 2 BvR 1820/92, BStBl II 2000, S. 158

[5] Vgl. BFH-Urteile vom 29.11.2001, IV R 65/00, BStBl II 2002, S. 149 = INF 2002, S. 251; vom 19.9.2002, IV R 45/00, BStBl II 2003, S. 21; die dagegen eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen, vgl. BVerfG-Beschluss vom 9.7.2003, 1 BvR 2317/02, n.v.