Bestimmte Form erforderlich
Die Auflassung hat bei gleichzeitiger Anwesenheit von Veräußerer und Erwerber durch ausdrückliche Erklärung vor einer zuständigen Stelle zu erfolgen.[1] Zuständige Stelle ist jeder deutsche Notar. Die ausschließliche Zuständigkeit eines deutschen Rechtspflegeorgans vermeidet Beurkundungsfehler.[2] Deshalb ist die Erklärung der Auflassung vor einem ausländischen Notar unwirksam. Zuständige Stelle ist außerdem jedes deutsche Gericht[3] im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs.[4] Im Ausland sind deutsche Konsularbeamten die zuständige Stelle.[5] Die gleichzeitige Anwesenheit erfordert keine persönliche Anwesenheit; sie ist auch erfüllt, wenn sich die Vertragsteile vertreten lassen. Verhindert werden soll durch die Vorschrift die Sukzessivbeurkundung, die ansonsten bei notariellen Beurkundungen gemäß § 128 BGB genügt. Bei der getrennten Beurkundung von Angebot und Annahme i. S. d. § 128 BGB ist eine gleichzeitige Anwesenheit nicht gegeben. Eine Auflassung in der Angebotsurkunde durch die eine Partei und deren Annahme in der Annahmeurkunde durch die andere Partei ist daher nicht möglich. In diesen Fällen behilft man sich mit einer Vollmacht für eine Vertragspartei oder die Mitarbeiter des Notars, damit die Auflassung später – in der Regel nach Kaufpreiszahlung - erklärt werden kann.
Die Auflassung bedarf zu ihrer Wirksamkeit keiner Niederschrift des Notars über die Beurkundung von Willenserklärungen gem. § 8 BeurkG. Gleichwohl soll der Notar bei der Abgabe von Willenserklärungen eine solche Niederschrift aufnehmen. Die Auflassung muss dem Grundbuchamt lediglich in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden, was durch öffentlich-beglaubigte Erklärung beider Vertragsparteien gem. § 129 Abs. 1 BGB erfüllt ist. Die nur öffentlich-beglaubigte Erklärung einer Person, die sowohl Veräußerer als auch Erwerber vertritt, genügt dem Formerfordernis des § 925 Abs. 1 Satz 1 BGB allerdings nicht.[6]
Wird bei einer Auflassung die Erklärung der einen Partei durch ein rechtskräftiges Urteil ersetzt,[7] muss der andere Teil seine Erklärung vor einem Notar abgeben. Die gleichzeitige Anwesenheit ist in diesem Fall entbehrlich. Der Verurteilte ist aufgrund des rechtskräftigen Urteils als anwesend anzusehen. Als grundbuchtauglicher Nachweis dient die Ausfertigung des Urteils mit Rechtskraftvermerk.
Auflassung vor einem ausländischen Notar ist unwirksam, KG Berlin, Beschluss v. 27.5.1986, 1 W 2627/85, DNotZ 1987 S. 44.
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