Makler: Doppeltätigkeit und Verwirkung

Zusammenfassung

Überblick

Pflichtverletzungen des Maklers können grundsätzlich Schadensersatzansprüche seines Kunden auslösen. Sind dem Makler besonders schwere – leichtfertig oder gar vorsätzlich vorwerfbare – Pflichtverletzungen vorzuwerfen, droht zusätzlich der Verlust der Provision – selbst wenn dem Maklerkunden durch die Pflichtverletzung kein Schaden entstanden ist.^[1] Grob zusammengefasst verwirkt der Makler seine Provision stets dann, wenn er sein Provisionsinteresse über die Interessen seines Auftraggebers stellt. Die maßgebliche Vorschrift des § 654 BGB hat also Strafcharakter.^[2]

Hieraus ergibt sich folgende Faustformel:

• "Normale" Pflichtverletzung: Der Makler haftet auf Schadensersatz, behält aber seinen Anspruch auf Provision. Im Fall der Fälle steht allerdings durch Aufrechnung des Maklerkunden auch die Provision auf dem Spiel.
• Besonders schwere Pflichtverletzung: Selbst wenn dem Maklerkunden kein Schaden entstanden ist, hat der Makler keinen Anspruch auf Provision. Ist dem Maklerkunden darüber hinaus Schaden entstanden, muss der Makler diesen selbstverständlich ersetzen.

Außerdem ist zu beachten, dass der Makler grundsätzlich für das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen haftet.^[3] Erfüllungsgehilfe ist gemäß § 278 BGB derjenige, den der Makler zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit einsetzt. Erfüllungsgehilfen sind daher in erster Linie die Mitarbeiter des Maklers.

Achtung: Die Bestimmung des § 654 BGB ist nicht – auch nicht entsprechend – bei Treuepflichtverletzungen des Auftraggebers des Maklers anwendbar.^[4]

Das Gesetz regelt die Provisionsverwirkung des Maklers in § 654 BGB denkbar kurz: "Der Anspruch auf den Maklerlohn und den Ersatz von Aufwendungen ist ausgeschlossen, wenn der Makler dem Inhalt des Vertrags zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen ist." Das Gesetz regelt also ausdrücklich nur die pflichtwidrige Doppeltätigkeit. Darüber hinaus hat die Bestimmung des § 654 BGB immense praktische Bedeutung, da eine Verwirkung des Provisionsanspruchs vor allem bei schwerwiegenden Pflichtverletzungen im Raum steht.

Folge der Verwirkung ist, dass der Provisionsanspruch erst gar nicht entsteht bzw. erlischt. Aufwendungsersatz kann der Makler dann ebenfalls aus keinem Rechtsgrund geltend machen. Die Voraussetzungen einer Provisionsverwirkung muss der Maklerkunde im Streitfall beweisen. Gelingt ihm dieser Beweis, kann er den Makler auf Rückzahlung bereits geleisteter Provision nach den Grundsätzen einer ungerechtfertigten Bereicherung gemäß den Bestimmungen der §§ 812 ff. BGB in Anspruch nehmen.

Achtung: Für die Verwirkung des Provisionsanspruchs kommt es nicht darauf an, dass dem Maklerkunden durch die Pflichtverletzung des Maklers ein Schaden entstanden ist.

Im Übrigen lässt nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung den Provisionsanspruch des Maklers nach § 654 BGB entfallen, vielmehr ist in erster Linie subjektiv eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung erforderlich, durch die sich der Makler seines Lohns "unwürdig" erweist.^[5] Zur Verwirkung der Provision können daher niemals einfache fahrlässige Pflichtverletzungen des Maklers führen. Vielmehr ist mindestens grobe Fahrlässigkeit, wenn nicht gar Leichtfertigkeit erforderlich. Die Provision ist jedoch stets verwirkt, wenn der Makler vorsätzlich seine Pflichten vernachlässigt.^[6]

[1] BGH, Urteil v. 18.10.2012, III ZR 106/11, NJW 2012, 3718; BGH, Urteil v. 19.5.2005, III ZR 322/04, NJW-RR 2005, 1423; OLG Düsseldorf, Urteil v. 25.9.2015, I-7 U 48/14, MDR 2016, 149.

[2] OLG Saarbrücken, Urteil v. 17.9.2015, 4 U 131/14, NJW-RR 2016, 141.

[3] BGH, Urteil v. 13.3.1985, IVa ZR 222/83, NJW 1986, 2573; OLG Karlsruhe, Urteil v. 11.10.1996, 15 U 34/96, AIZ A 146 Bl. 38.

[4] BGH, Urteil v. 6.12.1967, VIII ZR 289/64, MDR 1968, 405; OLG Frankfurt/M., Urteil v. 2.3.1993, 5 U 27/92, MDR 1994, 35.

[5] BGH, Urteil v. 18.10.2012, III ZR 106/11, NJW 2012, 3718.

[6] KG Berlin, Urteil v. 1.3.2012, 10 U 144/11, GE 2012, 615.

1 Pflichtwidrige Doppeltätigkeit

Der Makler verwirkt seinen Provisionsanspruch, wenn er "dem Inhalt des Vertrags zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen ist". Gesetzliches Regelbeispiel einer Verwirkung des Provisionsanspruchs ist also die verbotswidrige Doppeltätigkeit. Dem Makler muss im Maklervertrag oder durch besondere Vereinbarung mit seinem Auftraggeber eine Tätigkeit auch für den anderen potenziellen Partner des nachzuweisenden oder zu vermittelnden Hauptvertrags verboten sein. Bestehen keine derartigen Abreden, ist eine Doppeltätigkeit des Maklers grundsätzlich erlaubt.^[1]

Wenn die Parteien des Maklervertrags eine Doppeltätigkeit des Maklers im Vertrag ausgeschlossen haben, ist dem Makler eine solche verboten. Setzt er sich über dieses Verbot hinweg, handelt er pflichtwidrig und verwirkt seine Provision. Haben die Parteien im Vertrag nichts über eine etwaige Doppeltätigkeit des Maklers geregelt, ist sie ihm erlaubt, wobei er zu strengster Neutralität gegenüber seinen beiden Auftraggebern verpflichtet ist. Entsprechendes gilt, wenn die Parteien des Maklervertrags ausdrücklich...