Zunächst einmal muss der Hauptvertrag seiner gesetzlich vorgeschriebenen Form entsprechen.
Kaufverträge
Der Grundstücks-, Wohnungs- oder Gewerbeimmobilienkauf bedarf nach der maßgeblichen Bestimmung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB zwingend der notariellen Beurkundung. Genügt der Vertrag dieser Voraussetzung nicht, so ist er nichtig mit der Folge, dass der Makler keinen Anspruch auf Provision hat.[1] Der Vertrag ist auch dann nichtig, wenn er nicht vollständig der notariellen Beurkundung unterliegt. Dies ist insbesondere der Fall bei einer sog. Unterverbriefung.
Unterverbriefung
Um die Kaufpreisnebenkosten wie Grunderwerbssteuer, Notargebühren und nicht zuletzt Maklerprovision möglichst gering zu halten, wird ein Kaufpreis von lediglich 150.000 EUR im Vertrag beurkundet, obwohl sich der Käufer verpflichtet hat, einen Kaufpreis von 300.000 EUR zu zahlen.
Der Kaufvertrag ist nichtig, denn er ist nicht mit dem tatsächlich vereinbarten Preis von 300.000 EUR notariell beurkundet worden. Dies führt nach der Bestimmung des § 125 BGB zur Nichtigkeit des Vertrags. Der tatsächlich beurkundete Preis von 150.000 EUR stellt ein Scheingeschäft dar, das nach der Bestimmung des § 117 BGB ebenfalls nichtig ist.[2]
Formmangel heilen
Der Provisionsanspruch des Maklers kann in einem derartigen Fall wieder aufleben, wenn der Formmangel geheilt wird.
Nach der Bestimmung des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB wird ein ohne notarielle Beurkundung geschlossener Kaufvertrag seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.[3] Erklären also die Kaufvertragsparteien die Auflassung und wird in deren Folge der Käufer als neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen, ist der Vertrag wirksam. Im Beispielsfall kann dann der Makler seine Provision aus einem Kaufpreis von 300.000 EUR berechnen. Der Betrag im eigentlich beurkundeten Vertrag von 150.000 EUR ist nicht maßgeblich, da dieser Vertrag ein Scheingeschäft darstellt, das nicht an der Heilungswirkung des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB teilnimmt. Wirksam wird der Vertrag vielmehr in Form des nicht beurkundeten Kaufpreises von 300.000 EUR, da hierin ja der Formmangel begründet war.
Mietverträge
Mietverträge – egal, ob für Grundstücke, Wohnraum oder Geschäftsraum – unterliegen keinen besonderen gesetzlichen Formerfordernissen, sie können also grundsätzlich auch mündlich geschlossen werden.
Trotz Formverstoß kein Verlust des Provisionsanspruchs
Zwar bedürfen Mietverträge – wiederum für Grundstück, Wohnraum und Geschäftsraum – nach der Bestimmung des § 550 BGB dann der Schriftform, wenn sie länger als ein Jahr befristet sein sollen. Allerdings führt die Missachtung dieser Formvorschrift nicht zur Nichtigkeit des Mietvertrags. Sie hat lediglich zur Folge, dass der Mietvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt und mit gesetzlicher Frist nach Ablauf eines Jahres gekündigt werden kann. Insoweit führt ein entsprechender Formverstoß auch nicht dazu, dass der Makler seinen Provisionsanspruch verliert.
Auch wenn es keine gesetzlichen Formvorschriften für die Gültigkeit von Mietverträgen gibt, ist die Bestimmung des § 125 Satz 2 BGB zu beachten, wonach der Mangel einer durch Rechtsgeschäft bestimmten Form im Zweifel ebenfalls die Nichtigkeit des Vertrags zur Folge haben kann.[4] Vereinbaren Mieter und Vermieter beispielsweise, dass der Mietvertrag schriftlich abgeschlossen werden soll – also die Originalunterschriften der Mietvertragsparteien wiedergeben muss –, muss im Zweifel ausgelegt werden, ob ein Formverstoß zur Nichtigkeit des Mietvertrags führt. Dies hätte zur Folge, dass der Makler keinen Provisionsanspruch gegen seine Vertragspartei hat.
Soll die Formabrede lediglich Beweiszwecken dienen, ist der Vertrag auch bei Formverstoß wirksam.[5] In diesem Fall behält also auch der Makler seinen Provisionsanspruch. Maßgeblich sind stets die Umstände des Einzelfalls. Wird der Vertrag trotz Formmangels durchgeführt, bezieht also der Mieter das Mietobjekt und beruft sich der Vermieter nicht auf den Formmangel, ist davon auszugehen, dass der Formmangel nicht zur Nichtigkeit des Vertrags führen soll. Konsequenterweise besteht dann weiterhin der Provisionsanspruch des Maklers. Wird hingegen das Mietverhältnis nicht durchgeführt, ist davon auszugehen, dass die Mietvertragsparteien von der Nichtigkeit des Mietvertrags ausgehen.
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