Der Makler hat lediglich dann Anspruch auf Provision, wenn infolge seiner Tätigkeit der sog. Hauptvertrag geschlossen wird. Dabei handelt es sich im Bereich der Immobilienbranche entweder um einen Kaufvertrag, Mietvertrag oder Pachtvertrag. Im Hinblick auf den Kaufvertrag ist zu berücksichtigen, dass es für den Provisionsanspruch des Maklers genügt, dass lediglich der schuldrechtliche Vertrag zustande gekommen ist – also der notariell beurkundete Kaufvertrag. Ob darauf auch das dingliche Erfüllungsgeschäft folgt – der Erwerber also tatsächlich als (neuer) Eigentümer im Grundbuch eingetragen wird –, ist unerheblich.
Zum Hintergrund: Da im deutschen Recht das sog. Abstraktionsprinzip gilt, genügt es für einen Eigentumsübergang, z. B. bei einem Grundstück, nicht, dass ein notarieller Kaufvertrag geschlossen wird. Dieser regelt lediglich die schuldrechtlichen Pflichten der Vertragsparteien, also die Pflicht des Käufers, das Grundstück zu übernehmen und den Kaufpreis hierfür zu entrichten, und die Pflicht des Verkäufers zur mängelfreien Übergabe. Der Eigentumsübergang vollzieht sich außerhalb dieser Regelungen auf Grundlage der von den Vertragsparteien erklärten Auflassung. Erst damit geht das Eigentum durch Vollzug im Grundbuch vom Verkäufer auf den Käufer über. Für das Entstehen des Provisionsanspruchs des Maklers genügt bereits der Abschluss des notariellen Kaufvertrags.
Achtung: Erwirbt der Maklerkunde ein Objekt durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung, hat der Makler in Ermangelung des Abschlusses eines Hauptvertrags keinen Provisionsanspruch. Durch Individualvereinbarung können die Vertragsparteien allerdings Abweichendes regeln. Jedenfalls wird sowohl für die Nachweis- als auch die Vermittlungstätigkeit des Maklers vorausgesetzt, dass der potenzielle Vertragspartner des Maklerkunden vertragsabschlussbereit ist. Hieran fehlt es aber gerade beim Objekterwerb in der Zwangsversteigerung. Hier erfolgt die Veräußerung nicht freiwillig durch den jeweiligen Eigentümer, sondern durch staatlichen Zwangsakt in Form des Zuschlags.
Der Hauptvertrag muss wirksam zustande gekommen und darf nicht etwa wegen einer im Vertragsschluss selbst liegenden Unvollkommenheit im Nachhinein wieder beseitigt worden sein.
Beispiel: Die Kaufvertragsparteien schließen den Kaufvertrag über ein Grundstück unter der aufschiebenden Bedingung, dass bestimmte in Abteilung II und III des Grundbuchs eingetragene Belastungen gelöscht werden können.
Lassen sich diese Belastungen tatsächlich nicht löschen, entsteht kein Vertragsverhältnis und der Makler verliert seinen Provisionsanspruch. Ist allerdings der Vertrag einmal wirksam zustande gekommen, schadet es nicht, wenn er nachträglich unwirksam wird, soweit der Unwirksamkeitsgrund nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt.
Beispiel: Die Vertragsparteien heben den Kaufvertrag oder Mietvertrag nach Vertragsabschluss einvernehmlich auf, weil die vom Käufer beabsichtigte Kaufpreisfinanzierung scheitert. Der Makler verliert seinen Provisionsanspruch nicht.
In den meisten Fällen beschränken Makler ihre Tätigkeit nicht auf den Nachweis bzw. die Vermittlung der Gelegenheit zum Abschluss eines Hauptvertrags, sie organisieren auch seinen Abschluss. Das umfasst bei einem Immobilienkauf den Termin zur notariellen Beurkundung des Kaufvertrags. Dazu setzt sich der Makler mit einem Notar in Verbindung, der dann mit den maßgeblichen Vertragsdaten einen Kaufvertragsentwurf fertigt. Kommt der Hauptvertrag letztlich nicht zustande, trägt die Notarkosten für die Fertigung des Vertragsentwurfs derjenige, dessen Erklärung beurkundet werden sollte. Dies können nur die Erklärungen der Parteien des Hauptvertrags sein, mithin die des Käufers und Verkäufers. Da Erklärungen des Maklers nicht beurkundet werden, kann er auch nicht zum Ersatz entsprechender Kosten herangezogen werden.
Tipp: Setzt sich der Makler mit einem Notar in Verbindung und initiiert letztlich das Fertigen eines Kaufvertragsentwurfs durch diesen, sollte er vorsichtshalber dem Notar gegenüber erklären, dass er nicht in eigenem Namen handelt.