Makler im Wettbewerb / 1 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

Das UWG dient nach der Generalklausel seines § 1 dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und Verbraucher sowie sonstiger Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

"Mitbewerber" ist dabei jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Verbraucher sind nach § 13 BGB natürliche Personen, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließen, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Eine "geschäftliche Handlung" ist jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes, dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Als Waren gelten auch Grundstücke.

Die Generalklausel des § 3 UWG bestimmt pauschal die Unzulässigkeit unlauterer geschäftlicher Handlungen. Seit der Novellierung des UWG vom Oktober 2015 stellt das Gesetz nicht mehr darauf ab, ob die geschäftliche Handlung geeignet ist, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Gegenüber Verbrauchern sind geschäftliche Handlungen stets dann unzulässig, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen. Dabei ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung auf eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern bezieht, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Auf die Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds einer aufgrund von geistigen oder körperlichen Gebrechen, Alter oder Leichtgläubigkeit besonders schutzbedürftigen und eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern ist abzustellen, wenn für den Unternehmer vorhersehbar ist, dass seine geschäftliche Handlung nur solche Personen betrifft.

Unlauter handelt nach § 3a UWG auch, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die unter anderem dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und wenn der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

Praxis-Beispiel

Unlauteres Handeln

Der Makler bietet in einem der großen, überregionalen Immobilienportale über das Internet eine Wohnung zum Kauf an. Unter der Überschrift "Sonstiges" findet sich unter anderem folgende Bestimmung: "Sollte Ihnen dieses Angebot bereits bekannt sein, so bitten wir um schriftliche Bekanntgabe unter Nennung des Anbieters innerhalb von 5 Tagen nach Erhalt des Angebots. Sollten wir keine Rückäußerung erhalten, ist unser Nachweis als Erstnachweis vom Empfänger akzeptiert." Hierin liegt ein Verstoß gegen § 3a UWG. Jedenfalls ist eine unangemessene Benachteiligung des potenziellen Maklerkunden nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn die AGB-Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der sie abweicht, nicht zu vereinbaren ist. Dies ist hier der Fall. Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Auftraggeber nach dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrags nicht verpflichtet, den Makler darüber zu unterrichten, dass ihm das angebotene Objekt bereits bekannt ist.^[1] Diese Verpflichtung wird dem Kunden aber durch die streitgegenständliche Klausel auferlegt.^[2]

Ergänzend regeln § 4 UWG unlautere Handlungen in Bezug auf den Mitbewerberschutz, § 4a UWG in Bezug auf aggressive geschäftliche Handlungen und § 5 UWG irreführende geschäftliche Handlungen. Insbesondere letztgenannte Bestimmung ist im Bereich der Maklerbranche dann wichtig, wenn der Makler mit Selbstverständlichkeiten wirbt.

Praxis-Beispiel

Irreführende Werbung

Der Makler vermittelt Mietverträge über Wohnungen und wirbt drucktechnisch hervorgehoben mit der Angabe "provisionsfrei". Hierin liegt eine Irreführung, denn die Provisionsfreiheit für den Mietsuchenden ergibt sich bereits aus § 2 Abs. 1a WoVermRG und ist daher als Selbstverständlichkeit anzusehen.^[3]

[1] BGH, Urteil v. 9.11.1983, IVa ZR 60/82.

[2] LG Berlin, Urteil v. 2.5.2019, 52 O 304/18, GE 2020, 57.

[3] Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil v. 22.10.2019, 6 U 54/18.

1.1 "Wesentlichkeit" bzw. "Spürbarkeit" des Wettbewerbsverstoßes

Zwar muss die geschäftliche Handlung geeignet sein, eine geschäftliche Handlung "wesentlich" zu beeinflussen bzw. muss der Rechtsbruch zu einer "spürbaren" Beeinträchtigung führen; die gerichtliche Praxis ist allerdings streng. Nahezu alle unzulässigen geschäftlichen Handlungen überschreiten die Bagatellgrenze. Wesentlich ist eine Beeinträchtigung nach der Rechtsprechung bereits dann, wenn sie nicht bloß theoretisch möglich ist, sondern tatsächlich eintreten könnte. Dies ist grundsätzlich auch...