Alexander C. Blankenstein
Gewerblich ist eine Tätigkeit in aller Regel dann, wenn eine selbstständige und nachhaltige Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht entfaltet wird.
1.1.1 Selbstständige Tätigkeit
Selbstständig handelt zunächst, wer im eigenen Namen und auf eigene Rechnung tätig wird und dabei seine Arbeitszeit im Wesentlichen frei gestalten kann und die Verantwortung für sein Handeln tragen muss. Angestellte des Maklers bedürfen daher keiner Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO. Freie Mitarbeiter benötigen jedoch nach überwiegender Auffassung zumindest dann eine Erlaubnis, wenn sie ein eigenes Büro betreiben.
Wird die Maklertätigkeit gegen Entgelt ausgeübt, wird das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht als gegeben angesehen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass es im Rahmen der Gewinnerzielungsabsicht unerheblich ist, ob tatsächlich Gewinn erzielt wird. Auch dann, wenn sich etwa die Maklertätigkeit letztlich als Verlustgeschäft entpuppt, kann eine Erlaubnispflicht bestehen.
Entscheidendes Tätigkeitsmerkmal für das Vorliegen einer Erlaubnispflicht ist gemäß § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO die Vermittlung und der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume. Diese Begriffe sind aus dem Bereich des Maklerrechts bestens bekannt, da der Immobilienmakler gemäß § 652 BGB für eben den Nachweis oder die Vermittlung einer Kauf- oder Mietgelegenheit einen Provisionsanspruch erhält, soweit daneben sämtliche weitere Voraussetzungen einer provisionsauslösenden Maklertätigkeit gegeben sind.
Im öffentlichen Recht haben diese Begriffe eine umfassendere Bedeutung. Im gewerberechtlichen Sinne ist unter der "Vermittlung des Abschlusses von Verträgen" jede auf den Abschluss eines Vertrags abzielende Tätigkeit zu verstehen. Eine Vermittlung liegt daher selbst dann vor, wenn die darauf gerichtete Tätigkeit letztlich erfolglos bleibt. Da also § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO nicht allein auf die Tätigkeit des Immobilienmaklers i. S. d. § 652 BGB abstellt, ist weiter nicht entscheidend, ob dem Gewerbetreibenden für seine Tätigkeit eine Maklerprovision zusteht.
1.1.2 Nachhaltige Tätigkeit
Schließlich muss die Tätigkeit nachhaltig ausgeübt werden, das heißt zumindest auf gewisse Dauer und mit gewisser Regelmäßigkeit. Die Tätigkeit darf demnach also nicht nur gelegentlich erfolgen, um eine Erlaubnispflicht gemäß § 34c GewO nach sich zu ziehen.
1.1.2.1 Grundsätze
Vorsicht bei "Drei-Objekt-Grenze"
Die Grenze, wann eine erlaubnispflichtige und damit gewerbliche Tätigkeit vorliegt, kann grob bei ein bis zwei, ggf. maximal drei Tätigkeiten, gerichtet auf die Vermittlung von Vertragsabschlüssen pro Jahr gezogen werden. Die "Drei-Objekt-Grenze" nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), wonach die Grenze gewerbsmäßiger Tätigkeit bei vier Erwerbshandlungen im Jahr liegt, ist mit Vorsicht zu genießen. Allgemein anerkannt ist jedenfalls, dass jeder zumindest ein- bis zweimal pro Jahr ohne Gewerbeerlaubnis nach § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO Maklerdienste anbieten oder erbringen kann.
Die 3-Objekt-Grenze
Vermittelt ein Wohnungseigentumsverwalter ein- bis zweimal im Jahr eine Eigentumswohnung, ist das Merkmal der Nachhaltigkeit nicht erfüllt, eine Erlaubnispflicht besteht nicht.
Projektumfang entscheidet
Zu beachten ist, dass eine erlaubnispflichtige, gewerbsmäßige Tätigkeit bereits dann vorliegen kann, wenn ein Bauherr oder Baubetreuer zur Durchführung eines einzigen Bauprojekts entsprechende Erwerbshandlungen vornimmt, die angesichts der Tatsache, dass nur ein Projekt verwirklicht werden soll, an sich erlaubnisfrei wäre. Dies ist immer dann der Fall, wenn es sich bei dem Bauvorhaben um einen so bedeutenden Komplex handelt, dass sich die Abwicklung über einen längeren Zeitraum erstreckt, erheblichen Kapitaleinsatz erfordert und nur über einen kaufmännisch eingerichteten Betrieb möglich ist. Die Rechtsprechung bejaht dies bei der Errichtung und Veräußerung von vier Häusern mit 21 Wohneinheiten in einer Zeit von rund vier Jahren. Auch die einmalige Errichtung von sechs Reihenhäusern genügt bereits. Ebenso werden Bau und anschließender Verkauf von vier Eigentumswohnungen als gewerbsmäßige Handlung eingestuft.
"Gewerbsmäßigkeit" prüfen
In Zweifelsfällen sollte beim zuständigen Ordnungsamt ein Antrag auf Befreiung von der Erlaubnispflicht gestellt bzw. konkret vorgesprochen werden, um die Frage "gelegentlich oder gewerbsmäßig" einer abschließenden Antwort zuzuführen.
1.1.2.2 Sonstige "Gelegenheitsmakler"
Praktisch jeder kann Kauf- oder Mietverträge über Immobilien vermitteln, ohne den Beruf des Immobilienmaklers ausüben zu müssen. Außer dem Verwalter, der sich gelegentlich als Makler betätigt, können dies Angehörige anderer Berufsgruppen sein. Stets ist aber zu prüfen, ob im Einzelfall nicht eine behördliche Erlaubnis gemäß § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO erforderlich ist, soweit gerade die Maklertätigkeit nicht gewerblich ausgeübt wird. Da die Erlaubnispflicht grundsätzlich jedenfalls nur für gewerbliche Tätigkeiten gilt, können die sog. Gelegenheitsmakler Maklerdienste auch ohne Genehmigung erbrin...