Nach der maßgeblichen Bestimmung des § 652 Abs. 2 BGB hat der Makler dann einen Aufwendungsersatzanspruch gegen seinen Kunden, wenn eine entsprechende ausdrückliche Vereinbarung getroffen ist. Dass die Maklertätigkeit letztlich erfolgreich sein muss, ist nicht Voraussetzung, denn der Makler kann sich nach Satz 2 der erwähnten Bestimmung einen Aufwendungsersatzanspruch auch ohne Zustandekommen eines Hauptvertrags sichern. Dies empfiehlt sich auch deshalb, damit sich der Makler zumindest im Ansatz gegen Willkür seines Auftraggebers schützen und Ersatz für seine tatsächlichen Aufwendungen beanspruchen kann. Grundsätzlich ist es zudem möglich, eine Pauschale als Aufwendungsersatz zu vereinbaren. Hier heißt es aber wegen der Höhe aufgepasst. Ab einer bestimmten Größenordnung kann sie nämlich notariellem Beurkundungszwang unterliegen.
Die Vereinbarung eines Aufwendungsersatzanspruchs zugunsten des Maklers bedarf keiner besonderen Form. Sie kann unproblematisch durch Individualvereinbarung erfolgen. Nach überwiegend vertretener Ansicht kann ein Aufwendungsersatzanspruch durchaus auch formularvertraglich vereinbart werden.[1] In der juristischen Literatur wird dies vereinzelt in Zweifel gezogen, da die Maklerkunden im Maklervertrag zwar eine Provisionsvereinbarung erwarten, nicht jedoch eine Aufwendungsersatzvereinbarung, da sie nur selten in einem Vertrag enthalten sei.
Wird die Vereinbarung über einen Aufwendungsersatzanspruch des Maklers formlos geschlossen, muss der Makler beachten, dass er die Beweislast trägt. Im Streitfall vor Gericht muss er dann also einen Zeugen benennen können, um nicht mit leeren Händen dazustehen. Die Vereinbarung eines Aufwendungsersatzanspruchs kann im Ausnahmefall auch stillschweigend getroffen werden; hieran werden allerdings strenge Anforderungen gestellt.[2]
Miterbe
Erteilt etwa ein vollmachtloser Miterbe des verstorbenen Grundstückseigentümers dem Makler den Auftrag, eine Verkaufsgelegenheit nachzuweisen oder zu vermitteln, kann der Makler Aufwendungsersatz als Schadensersatz von diesem Erben verlangen.
Die pauschale Formulierung in § 652 Abs. 2 BGB, wonach der Makler Ersatz seiner Aufwendungen verlangen kann, verdeutlicht nicht ausreichend, wie dieser Aufwendungsersatz konkret auszugestalten ist. Deshalb ist hier auf die Regeln des Auftragsrechts der §§ 662 ff. BGB, konkret auf § 670 BGB zurückzugreifen.[3] Nach der erwähnten Bestimmung kann der Beauftragte die "zum Zwecke der Ausführung des Auftrags [gemachten] Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf", vom Auftraggeber ersetzt verlangen. Die Entscheidung, welche Aufwendungen der Makler tätigt, obliegt also zunächst ihm.
2.1 Allgemeine Geschäftsbedingungen
Das gesetzliche Leitbild des Maklers verbietet die Vereinbarung eines Aufwendungsersatzanspruchs in AGB nicht. Allerdings ist dies nicht ganz unstrittig, wie bereits erwähnt. Zu berücksichtigen ist, dass eine Formularklausel stets unwirksam ist, wenn ihr Inhalt vom gesetzlichen Leitbild abweicht oder wenn sie einen gesetzesfremden Inhalt hat. Bei der Vereinbarung von Aufwendungsersatzpauschalen ist dies jedoch anders, da das Gesetz selbst in § 652 Abs. 2 BGB dem Makler die Möglichkeit einräumt, Aufwendungsersatzvereinbarungen zu treffen. Die Vereinbarung von Aufwendungsersatz entspricht also gerade dem gesetzlichen Leitbild und kann daher auch durch Formularvertrag erfolgen.[1]
Aufwendungsersatzvereinbarungen dienen dem Interesse des Maklers und benachteiligen das seines Kunden nicht unangemessen. Der Makler ist, wenn er im Interesse des ihm verbundenen Kunden und im eigenen Provisionsinteresse Erfolg haben will – also durch seinen Nachweis oder seine Vermittlung den Vertragsabschluss herbeiführen will –, darauf angewiesen, an den Interessenten heranzukommen, um den Kontakt zwischen den zukünftigen Vertragsparteien herzustellen. Dafür muss er oft mit erheblichem Aufwand (Reisekosten, Post-, Schreib- und vor allem Veröffentlichungsgebühren) sein gesprochenes oder geschriebenes Wort dem Interessenten übermitteln. Wegen seiner Spezialkenntnisse kann er das Verhältnis zwischen Aufwand und Erfolg günstiger gestalten als der Kunde. Vor allem aber hat der Kunde, weil Aufwendungen nur bei entsprechender Vereinbarung zu ersetzen sind, grundsätzlich die Möglichkeit, allzu großen oder gar unangemessenen Aufwand von vornherein auszuschließen.
Tatsächlich werden Aufwendungsersatzansprüche des Maklers in der Praxis nur sehr selten vereinbart, da die Auftraggeber des Maklers kaum Verständnis dafür haben, dass sie ggf. zusätzlich zur Provision Aufwendungsersatz leisten sollen. Dies kann allerdings kein Argument dafür sein, dass derartige Vereinbarungen nicht formularvertraglich getroffen werden könnten.
Ersatz konkreter Aufwendungen
Soll der Aufwendungsersatzanspruch im Formularvertrag – also per ...
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