Alexander C. Blankenstein
Das gesetzliche Leitbild des Maklers verbietet die Vereinbarung eines Aufwendungsersatzanspruchs in AGB nicht. Allerdings ist dies nicht ganz unstrittig, wie bereits erwähnt. Zu berücksichtigen ist, dass eine Formularklausel stets unwirksam ist, wenn ihr Inhalt vom gesetzlichen Leitbild abweicht oder wenn sie einen gesetzesfremden Inhalt hat. Bei der Vereinbarung von Aufwendungsersatzpauschalen ist dies jedoch anders, da das Gesetz selbst in § 652 Abs. 2 BGB dem Makler die Möglichkeit einräumt, Aufwendungsersatzvereinbarungen zu treffen. Die Vereinbarung von Aufwendungsersatz entspricht also gerade dem gesetzlichen Leitbild und kann daher auch durch Formularvertrag erfolgen.
Aufwendungsersatzvereinbarungen dienen dem Interesse des Maklers und benachteiligen das seines Kunden nicht unangemessen. Der Makler ist, wenn er im Interesse des ihm verbundenen Kunden und im eigenen Provisionsinteresse Erfolg haben will – also durch seinen Nachweis oder seine Vermittlung den Vertragsabschluss herbeiführen will –, darauf angewiesen, an den Interessenten heranzukommen, um den Kontakt zwischen den zukünftigen Vertragsparteien herzustellen. Dafür muss er oft mit erheblichem Aufwand (Reisekosten, Post-, Schreib- und vor allem Veröffentlichungsgebühren) sein gesprochenes oder geschriebenes Wort dem Interessenten übermitteln. Wegen seiner Spezialkenntnisse kann er das Verhältnis zwischen Aufwand und Erfolg günstiger gestalten als der Kunde. Vor allem aber hat der Kunde, weil Aufwendungen nur bei entsprechender Vereinbarung zu ersetzen sind, grundsätzlich die Möglichkeit, allzu großen oder gar unangemessenen Aufwand von vornherein auszuschließen.
Tatsächlich werden Aufwendungsersatzansprüche des Maklers in der Praxis nur sehr selten vereinbart, da die Auftraggeber des Maklers kaum Verständnis dafür haben, dass sie ggf. zusätzlich zur Provision Aufwendungsersatz leisten sollen. Dies kann allerdings kein Argument dafür sein, dass derartige Vereinbarungen nicht formularvertraglich getroffen werden könnten.
Ersatz konkreter Aufwendungen
Soll der Aufwendungsersatzanspruch im Formularvertrag – also per AGB – vereinbart werden, muss er sich ausschließlich auf konkret angefallene Aufwendungen beziehen. Ansonsten droht die Unwirksamkeit der entsprechenden Klausel. Wird jedenfalls im Gewand des Aufwendungsersatzes in Wahrheit eine erfolgsunabhängige Provision vereinbart, ist die Klausel unwirksam. Will der Makler sich rechtssicher einen Aufwendungsersatzanspruch gegen seinen Auftraggeber sichern, darf sich die entsprechende Vereinbarung auch nicht als Regelung über eine Vertragsstrafe entpuppen.
Pauschalierung
Da der Auftraggeber nur den Ersatz tatsächlicher Aufwendungen schuldet, darf die Höhe des Aufwendungsersatzes nicht in Relation zum Wert des Immobilienobjekts oder zum tatsächlich erzielten Kaufpreis stehen. Schließlich steigen die Auslagen des Maklers nicht mit dem Wert des Objekts. Aufwendungsersatzpauschalen sind also lediglich in engen Grenzen möglich, wenn sie sich nicht am Wert des Objekts orientieren. So wurde eine Auslagenpauschale in Höhe von 0,4 % der Preisvorstellungen des Auftraggebers für unzulässig erklärt. Schon bei einer Preisvorstellung von 250.000 EUR würde sich die Auslagenpauschale auf einen Betrag von mehr als 1.000 EUR summieren, bei 2,5 Mio. EUR gar auf mehr als 10.000 EUR. Mit Post- und Schreibgebühren lässt sich ein solcher Betrag nicht erreichen.
In dem annähernd vergleichbaren Fall der Post- und Schreibgebühren des Rechtsanwalts ermöglichen die Vorschriften des Gesetzes über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (RVG) zwar eine prozentuale Pauschalierung, jedoch nur bis zu einem sehr mäßigen Höchstbetrag: nämlich bis zu atemberaubenden 20 EUR. Reisekosten kann der Anwalt in tatsächlich entstandener Höhe ansetzen, bei Geschäftsreisen mit Kfz 0,30 EUR je Kilometer. Grundsätzlich wird dem Rechtsanwalt zugemutet, nur die nachgewiesenen Kosten abzurechnen. Die daraus folgende Notwendigkeit, die Ausgaben auf die Angelegenheit bezogen festzuhalten, belastet den Anwalt auch nicht übermäßig, wie die Praxis zeigt. Nichts anderes kann nach Auffassung der Rechtsprechung für die Auslagen, insbesondere auch für die Veröffentlichungskosten des Maklers gelten. Er kann die Kosten ebenfalls in seinen Unterlagen beim Objekt oder Kunden vermerken.
Keine Personalkosten in der Aufwendungsersatzpauschale
Makler können mit ihren Auftraggebern den Ersatz konkret entstandener Aufwendungen vereinbaren. Der Anspruch auf vergütete Arbeitszeit des Maklers fällt nicht darunter, die Vereinbarung über eine Aufwendungsersatzpauschale kann niemals Personalkosten umfassen.