Eine sog. echte Verflechtung liegt dann vor, wenn der Maklerkunde den Vertrag mit einer Partei abschließt, die mit dem Makler in wirtschaftlicher Hinsicht identisch ist. Maßgebliches Kriterium ist hier, ob der Makler und der potenzielle Vertragspartner des Maklerkunden die Fähigkeit zur selbstständigen und unabhängigen Willensbildung haben.[1] Dies ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn als Hauptvertragspartner eine Gesellschaft fungieren soll, deren Gesellschaftsanteile sich ganz oder überwiegend in den Händen des Maklers oder der Maklergesellschaft befinden.[2]
Echte Verflechtung
Der Makler firmiert als "XXX Immobilien GmbH". Sein Kunde beauftragt ihn mit dem Nachweis bzw. der Vermittlung einer Verkaufsgelegenheit für eine Eigentumswohnung. Als Käuferin weist der Makler eine "XYZ Vermögensverwaltungs GmbH" nach, deren alleiniger Gesellschafter der Makler ist.
Da hier der Makler letztlich sich selbst nachgewiesen hat, wenn auch unter anderem Namen, kann er von seinem Auftraggeber keine Maklerprovision verlangen.
Überwiegend in den Händen des Maklers befindet sich eine Gesellschaft unzweifelhaft dann, wenn der Makler über 50 % der Gesellschaftsanteile hält. Im Einzelfall kann auch ein geringeres Beteiligungsverhältnis provisionsschädlich sein, lediglich 2 % sind allerdings unbedenklich.[3]
Entsprechendes gilt, wenn der Makler vom potenziellen Hauptvertragspartner seines Kunden beherrscht wird.[4]
Tochtergesellschaft
Das vom Makler betriebene Unternehmen ist eine Tochtergesellschaft des potenziellen Vertragspartners des Auftraggebers des Maklers.
Die gleichen Grundsätze gelten, wenn sowohl Makler als auch potenzieller Vertragspartner des Maklerkunden vom selben Unternehmen beherrscht werden.[5]
Tochterunternehmen
Sowohl bei der Maklergesellschaft wie auch bei der nachgewiesenen bzw. vermittelten Gesellschaft handelt es sich jeweils um Tochterunternehmen.
Nicht nur die kapitalmäßige Beteiligung kann also zur Verflechtung führen, sondern auch die Tatsache, dass eine natürliche oder juristische Person die Geschäftstätigkeit beider Firmen entscheidend steuern und beeinflussen kann.[6]
Echte Verflechtung, wenn gesellschaftsrechtliche und wirtschaftliche Verhältnisse entspricht
Eine echte Verflechtung zwischen dem Makler und einer Partei des Hauptvertrags liegt nur vor, wenn sie den wirklichen gesellschaftsrechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen entspricht. War daher bei Hauptvertragsschluss die Person, die unter anderem als Komplementärin auch die Maklerfirma maßgeblich gesteuert und beeinflusst hatte, bereits aus der Makler-Kommanditgesellschaft ausgeschieden, ist ein Verflechtungstatbestand selbst dann nicht mehr gegeben, wenn das Ausscheiden dieser Person aus der Gesellschaft noch nicht im Handelsregister eingetragen war.[7]
Eine Verflechtung liegt auch vor, wenn als Makler beispielsweise ein Testamentsvollstrecker auftritt. Veräußert dieser ein Nachlassgrundstück, scheidet angesichts der persönlichen Identität zwischen Makler und Verkäufer eine Provision aus.[8]
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