Makler: Verflechtungsproblematik / 2 Unechte Verflechtung

Auch ohne eine wirtschaftliche Beherrschung gibt es viele weitere Fälle in der Praxis, in denen der Makler schlicht ungeeignet ist, die Interessen seines Kunden wahrzunehmen, weil er "im Lager" eines anderen steht.^[1] Ein Interessenkonflikt an sich reicht noch nicht aus. Vielmehr muss dieser derart institutionalisiert sein, dass der Makler unabhängig von seinem konkreten Verhalten nicht die Interessen seines Auftraggebers angemessen wahrnehmen kann.^[2] Allgemein soll derjenige nicht Makler sein, der zum Vertragspartner seines Kunden in einer solchen Beziehung steht, dass er sich im Streitfall typischerweise auf die Seite des Vertragspartners stellen wird.

Praxis-Beispiel

Unechte Verflechtung bei WE-Verwaltung

Paradebeispiel ist hier der Verwalter einer Wohnungseigentumsanlage, dessen Zustimmung zur Veräußerung der Sondereigentumseinheiten in der Teilungserklärung vereinbart ist. Tritt er als Makler im Hinblick auf die Veräußerung einer Sondereigentumseinheit auf, so kann er wegen des institutionalisierten Konflikts mit dem Käufer nicht dessen Makler sein.^[3] Ist allerdings seine Zustimmung zur Veräußerung nicht erforderlich, liegt ohne weitere Anhaltspunkte keine unechte Verflechtung vor.^[4]

Alleinauftrag

Ein Makleralleinauftrag mit entsprechender Tätigkeitsverpflichtung führt für sich genommen nicht zu einer provisionsschädlichen unechten Verflechtung des Maklers mit einer Vertragspartei. Dies gilt auch dann, wenn der betreffende Auftrag der einzige große Auftrag für einen jungen Makler ist und eine wirtschaftliche Abhängigkeit zwischen Makler und Auftraggeber besteht.^[5]

Arbeitnehmer

Eine unechte Verflechtung kann vorliegen, wenn der Makler zugleich Arbeitnehmer des Vertragspartners seines Auftraggebers ist. Voraussetzung ist, dass sich der Arbeitnehmer in einem institutionalisierten Interessenkonflikt befindet, was beispielsweise bei einer bloßen Nachweistätigkeit einer Steuerfachangestellten nicht der Fall sein soll.^[6] Allerdings hat der BGH ausdrücklich offengelassen, ob Entsprechendes auch dann gilt, wenn die Steuerfachgehilfin eine Vermittlungstätigkeit entfaltet hätte. Dagegen würde eine Verflechtung bejaht werden, wenn der Makler "speziell als Arbeitnehmer des Vertragspartners mit der Vertragsangelegenheit befasst" ist.

Bevollmächtigter

Eine unechte Verflechtung liegt vor, wenn der Makler gleichzeitig als Stellvertreter der Gegenseite über den Abschluss des von ihm "vermittelten" Hauptvertrags entscheidet. Dieser Grundsatz gilt auch für einen Bevollmächtigten, wenn dieser selbstständig darüber zu entscheiden hat, ob der in Rede stehende Hauptvertrag abgeschlossen werden soll. Dies ist nicht der Fall, wenn der Makler als Bevollmächtigter des Verkäufers zwar unbeschränkte Vollmacht im Außenverhältnis besitzt, im Innenverhältnis jedoch strikten Beschränkungen unterliegt, die einen Vertragsschluss aufgrund eigener Willensbildung gerade ausschließen.^[7]

Handelsvertreter

Ein institutionalisierter Interessenkonflikt liegt vor, wenn der "Makler" für den Vertragsgegner des Kunden als Handelsvertreter auftritt.^[8] Dabei ist unerheblich, ob im Einzelfall ein Interessenkonflikt zu erwarten ist. Unzweifelhaft liegt ein Interessenkonflikt vor, wenn der Handelsvertreter nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 HGB Geschäfte nicht nur vermittelt, sondern sie im Namen des Unternehmers abschließt. Unschädlich ist es, wenn der Makler lediglich Handelsvertreter einer Firma ist, die Häuser auf Grundstücken ihrer Kunden errichtet. Hier kann er die Grundstückskäufer zwischen diesen Kunden und Dritten vermitteln.^[9]

Persönliche Beziehungen

Zunächst und grundsätzlich ist ein nahes persönliches oder freundschaftliches Verhältnis zu einem kaufbereiten Dritten für sich allein noch kein hinreichender Grund, um von einer Interessenkollision auszugehen.^[10] Ein institutionalisierter Interessenkonflikt besteht aber, wenn der Makler das beabsichtigte Geschäft mit seinem eigenen Ehegatten als Vertragspartner des Kunden zustande bringt.^[11] Entsprechendes gilt, wenn die Maklerin die Ehefrau des Geschäftsführers des Vermittlers ist. Vermittelt also der Makler Wohnungen seines Ehegatten, entsteht kein Anspruch auf Provision gegen den auftraggebenden Wohnungssuchenden, wenn von einem überwiegenden Interessenkonflikt des Maklers gegenüber den wirtschaftlichen Interessen des Ehegatten auszugehen ist.^[12]

Allerdings kann die Maklerprovision nicht allein deshalb versagt werden, weil der Makler mit dem Vertragsgegner verheiratet ist. Als verfassungsrechtlich unbedenklich gilt es dennoch, wenn aus dem Bestehen der nicht gestörten Ehe der Schluss auf enge wirtschaftliche Bindungen gezogen wird, die den als Makler tätigen Ehegatten im Regelfall hindern, gegenläufige Interessen des Auftraggebers zu wahren. Doch bejaht das Bundesverfassungsgericht den Provisionsanspruch dann, wenn entweder die Ehewirklichkeit entscheidend vom gesetzlichen Leitbild abweicht oder das Bestehen der Ehe und damit die Interessenkollision offengelegt werden. Dabei genügt bereits die Kenntni...