Makler: Verflechtungsproblematik / 4 Selbstständiges Provisionsversprechen

Der im deutschen Schuldrecht geltende Grundsatz der Vertragsfreiheit ermöglicht es, dass die Verpflichtung zur Zahlung einer Maklerprovision auch unabhängig vom Vorliegen einer echten Maklerleistung durch ein selbstständiges Provisionsversprechen begründet werden kann.^[1] Der Makler kann sich eine Provision also auch sichern, indem er mit seinem Kunden ein selbstständiges Provisionsversprechen vereinbart. Es ist "selbstständig", weil es von den gesetzlichen Voraussetzungen eines Provisionsanspruchs gemäß § 652 BGB losgelöst ist. Dies trifft in der Praxis zu, wenn der Makler die gesetzlichen Voraussetzungen des Provisionsanspruchs nicht (mehr) erfüllen kann, der Auftraggeber dessen Bemühungen und entfalteten Tätigkeiten dennoch vergüten möchte. Wegen des im Schuldrecht geltenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit kann die Verpflichtung zur Zahlung einer Provision eben auch unabhängig vom Vorliegen einer echten Maklerleistung begründet werden.^[2]

Achtung

Kein selbstständiges Provisionsversprechen mit Wohnungssuchenden

Im Bereich der Wohnraumvermittlung können wirksam keine selbstständigen Provisionsversprechen mit dem Wohnungssuchenden vereinbart werden.^[3] Die nachfolgenden Ausführungen gelten demnach nur für den Käufer-/Verkäufer-Makler oder den Vermittler von Gewerberaum.

Das selbstständige Provisionsversprechen kann sich verschleiert auf einen Teil des Kaufpreises beziehen.^[4] Die Provision kann insbesondere eine Vergütung für gewisse, nicht unter § 652 BGB fallende Dienstleistungen sein, z. B. wenn der Makler ein Exposé fertigt, Anzeigen schaltet und/oder Besichtigungstermine durchführt und insoweit für den Kunden konkrete Verkaufsbemühungen entfaltet.

Praxis-Beispiel

Selbstständiges Provisionsversprechen

Die Eigentümerin eines Villenanwesens beauftragt den Makler mit dem Nachweis bzw. der Vermittlung einer Verkaufsgelegenheit. Daraufhin fertigt der Makler ein Exposé und führt mehrere Besichtigungstermine durch. Seine Bemühungen sind auch erfolgreich. Allerdings kennt die Verkäuferin den noch verbliebenen Interessenten bereits. Er wurde ihr bereits von einem vormals beauftragten Makler als möglichen Käufer nachgewiesen. Die Verkäuferin verspricht aber, dem Makler in jedem Fall die Provision zu zahlen, sollte sich der Interessent nunmehr zum Kauf entscheiden.

So sieht ein klassisches Beispiel für ein selbstständiges Provisionsversprechen aus. Der Makler muss dabei stets beachten, dass er die Beweislast für eine derartige Vereinbarung trägt. Bei mündlichen Absprachen muss ein Zeuge anwesend sein, in jedem Fall empfiehlt sich die schriftliche Vereinbarung. So es sich bei dem Objekt und ein Einfamilienhaus oder eine Wohnung handelt, muss auch das selbstständige Provisionsversprechen dem Textformerfordernis des § 656a BGB entsprechen.

Hinzu kommen die Fälle, in denen kein Maklervertrag vorliegt oder ein solcher – aus welchen Gründen auch immer – unwirksam ist, der Interessent oder Auftraggeber dem Makler dennoch die Zahlung einer Provision bei Abschluss des Hauptvertrags verspricht. Dann hat der Makler auch ohne wirksamen Maklervertrag einen Provisionsanspruch gegen seinen Auftraggeber. Allerdings gilt auch in diesem Fall mit Blick auf Einfamilienhäuser oder Wohnungen das Textformerfordernis des § 656a BGB.

Praxis-Beispiel

Provisionssicherung durch Hinweis auf Verwalterzustimmung

Bekanntlich hat der Makler dann keinen Provisionsanspruch gegen den Käufer, wenn er eine Eigentumswohnung innerhalb einer Wohnungseigentumsanlage zum Kauf nachweist oder vermittelt, deren Verwalter er ist, und seine Zustimmung zum Verkauf einer der Eigentumswohnungen nach der Teilungserklärung bzw. Gemeinschaftsordnung erforderlich ist. Hier kann der Makler zwar keine "klassische" maklervertragliche Grundlage für seinen Provisionsanspruch schaffen, doch er kann seine Courtage mit einem selbstständigen Provisionsversprechen sichern, wenn er den Auftraggeber bzw. potenziellen Käufer darauf aufmerksam macht, dass seine Zustimmung zum Verkauf der Wohnung erforderlich ist.^[5] Soweit eine Veräußerungszustimmung des Verwalters nicht erforderlich ist, kann er durchaus als Makler auftreten. Insoweit liegt ohne weitere Anhaltspunkte auch kein Fall der "unechten Verflechtung" aufgrund eines institutionalisierten Interessenkonflikts vor.^[6]

Über diesen Beispielsfall hinaus kann sich der Makler in anderen Fällen der Verflechtung seine Provision sichern, indem er seinen Kunden über den bestehenden Interessenkonflikt aufklärt. Ist dieser dennoch bereit, den Makler im Erfolgsfall zu vergüten, resultiert der entsprechende Provisionsanspruch aus einem selbstständigen Provisionsversprechen.

Von einem wirksamen selbstständigen Provisionsversprechen kann also nur ausgegangen werden, wenn dieses vom Maklerkunden in Kenntnis der Umstände abgegeben wird, die den Makler an einer "echten" ansonsten provisionsbegründenden Maklertätigkeit hindern. Der Makler muss also seinen Kunden erforderlichenfalls über die Tatsache aufklären, dass er an der Erbringung einer "echten" ans...