Alexander C. Blankenstein
Anders als beim Schuldanerkenntnis ermöglicht es eine Maklerklausel in Form eines echten Vertrags zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB dem Makler, seine Provision völlig unabhängig von den Provisionsvoraussetzungen des § 652 Abs. 1 BGB zu sichern. Typische Formulierung: "Der Vertrag ist auf Nachweis ... [Makler] zustande gekommen. Der Käufer hält den Verkäufer von der Verpflichtung zur Zahlung der Maklercourtage frei und verpflichtet sich deshalb, an den Makler eine Provision in Höhe von ... EUR zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer zu zahlen. Die Provision ist fällig und verdient mit Abschluss dieses Vertrags. Dem Makler steht ein selbstständiger Anspruch aus dem Vertrag gegen den Käufer auf Provisionszahlung zu."
Eine derartige Klausel begründet einen Anspruch des Verkäufers gegen den Käufer auf Zahlung der Provision an den Makler nach den Bestimmungen der §§ 328, 335 BGB. Sie führt dazu, dass dem Makler in Form eines echten Vertrags zugunsten Dritter gemäß § 328 Abs. 1 BGB ein eigener Anspruch gegen den Käufer zusteht. Hinzu kommt der besondere Vorteil, dass die Voraussetzungen eines Provisionsanspruchs nach § 652 Abs. 1 BGB nicht erfüllt sein müssen. Der Makler hat also auch dann einen Anspruch gegen den Käufer auf Zahlung der im Kaufvertrag geregelten Provision, wenn er diesem gar keinen Nachweis erbracht und auch keine Vermittlungstätigkeit entfaltet hat. Praktisch bedeutsam sind in erster Linie die Fälle, in denen der Verkäufer den Makler beauftragt, aber keine Provision zahlen will. Auch ohne provisionspflichtigen Maklervertrag mit dem Käufer entsteht dann der Provisionsanspruch des Maklers gegen ihn aus der Maklerklausel in Form des Vertrags zugunsten Dritter.
Notar kann haftbar sein
Sollte der beurkundete Kaufvertrag wegen eines Verschuldens des Notars nichtig sein, kann dieser dem Makler gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein.
Die Provisionssicherung in Form eines echten Vertrags zugunsten Dritter ist für den Makler insbesondere im Hinblick auf die Ausübung eines etwaigen Vorkaufsrechts sehr vorteilhaft.
Auch wenn eine derartige Regelung den Verkäufer von seiner Provisionspflicht befreit, scheuen sich manche davor, ihr zuzustimmen. Sie befürchten, dass sie zusätzlich auf Grundlage des ursprünglich mit dem Makler vereinbarten Maklervertrags auf Provisionszahlung in Anspruch genommen werden.
So ist eine Enthaftungserklärung zu formulieren
In einem solchen Fall sollten Makler eine entsprechende Enthaftungserklärung abgeben, also dem Verkäufer versichern, dass sie von ihm keine Provisionszahlung fordern werden. Ein Formulierungsbeispiel hierzu: "Das Maklerunternehmen ... versichert gegenüber dem Verkäufer, dass ein Provisionsanspruch aus dem Nachweis und der Vermittlung des Objekts ... ihm gegenüber nicht besteht."
Eine Enthaftungserklärung kann nicht als Zusatz zur Maklerklausel in den notariellen Kaufvertrag aufgenommen werden, da der Makler nicht Vertragspartner des Hauptvertrags ist. Sie würde einen unzulässigen Vertrag zulasten Dritter darstellen und insoweit keine Rechtswirkungen entfalten. Die Enthaftung ist dem Verkäufer vielmehr gesondert – möglichst schriftlich – zu erklären.
Einwendung aus dem Hauptvertragsverhältnis
Der Makler muss sich allerdings nach der Bestimmung des § 334 BGB alle Einwendungen aus dem Vertragsverhältnis zwischen Käufer und Verkäufer entgegenhalten lassen. So wirkt sich in aller Regel der Rücktritt einer der Vertragsparteien des Hauptvertrags negativ auf den Provisionsanspruch des Maklers aus. Dies gilt auch dann, wenn die Maklerklausel eine Regelung enthält, wonach die Provision "bei Vertragsabschluss verdient" sein sollte.
Aufhebung des Hauptvertrags
Der Provisionsanspruch des Maklers aus der Maklerklausel geht auch dann unter, wenn die Parteien des Hauptvertrags, also Käufer und Verkäufer, diesen aufheben. Grund: Der Käufer hat durch die Vertragsaufhebung keinen wirtschaftlichen Vorteil mehr aus der Maklertätigkeit.
Problemlösung I: zusätzlicher Maklervertrag
Die besondere Schwäche von Maklerklauseln in Form eines Vertrags zugunsten Dritter ist insbesondere darin begründet, dass der Provisionsanspruch des Maklers im Fall des Rücktritts vom Hauptvertrag oder dessen einvernehmlicher Aufhebung durch Käufer und Verkäufer untergeht. Beim "normalen" Maklervertrag auf Grundlage des § 652 Abs. 1 BGB hingegen würde der Makler in beiden Fällen seinen Provisionsanspruch behalten. Makler sollten daher dringend für eine weitere Sicherung ihres Provisionsanspruchs sorgen und neben der Maklerklausel einen provisionspflichtigen Maklervertrag mit dem Käufer abschließen.
Ein derartiger Maklervertrag kann formfrei auch im Termin zur Beurkundung des Kaufvertrags geschlossen werden. Voraussetzung ist zum einen, dass der Makler beim Beurkundungstermin anwesend ist, zum anderen, dass eine eindeutige Annahme des entsprechenden Angebots durch den Käufer erfolgt. Allein die Anwesenheit des Maklers im Beurkundungstermin und das widerspruchslose Verlesen de...