Ein selbstständiges Provisionsversprechen kann auch in Form einer sog. Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag abgegeben werden. Maklerklauseln sind im Hinblick auf den Provisionsanspruch des Maklers von großer Bedeutung. In der Praxis reicht ihr Regelungsumfang in Grundstückskaufverträgen von der bloßen Bestätigung eines bestehenden Maklerrechtsverhältnisses bis hin zur Begründung eines selbstständigen Maklervertrags. Der Anwendungsbereich der Maklerklauseln ist allerdings nicht beschränkt auf den Immobilienkauf oder -verkauf, sondern erstreckt sich insbesondere auch auf den Bereich der Geschäftsraummiete, hier allerdings nicht sonderlich praxisrelevant. Im Bereich der Wohnraummiete können sie zumindest nicht zulasten des Mieters bzw. Wohnungssuchenden vereinbart werden.
In aller Regel wird mit einer Maklerklausel dem Makler durch Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB ein unmittelbares Forderungsrecht gegen eine oder beide Parteien des Hauptvertrags eingeräumt. Dadurch wird meist die dem Verkäufer obliegende Provisionspflicht auf den Käufer übertragen. Wesen eines derartigen Vertrags zugunsten Dritter ist also, dass der Makler unabhängig vom Bestehen eines Maklervertrags einen direkten Provisionsanspruch gegen eine oder beide Parteien des Hauptvertrags erhält. Die Bedeutung einer Maklerklausel im notariellen Hauptvertrag erschöpft sich nicht darin, den Provisionsanspruch gegen eine oder gar beide Parteien des Hauptvertrags zu sichern. Vielmehr ist sie das einzige Mittel, um bei der Ausübung eines Vorkaufsrechts einen Provisionsanspruch des Maklers gegen den Vorkaufsberechtigten zu begründen.
Eine Maklerklausel in den Hauptvertrag aufzunehmen ist in aller Regel im Interesse des Verkäufers, um eine ihn treffende Provisionspflicht auf den Käufer zu verlagern. In vielen Fällen geht die Initiative allerdings vom Makler aus. Damit möchte er seinen Anspruch aus dem bereits geschlossenen Maklervertrag zusätzlich sichern. Eventuell hat der Makler im Vorfeld des Vertragsabschlusses nicht mit der gewünschten Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass seine Tätigkeit, die letztlich zum Abschluss des Kaufvertrags geführt hat, provisionspflichtig ist, sodass es an einer vertraglichen Grundlage für den Provisionsanspruch fehlt. Jedenfalls ist es in aller Regel der Makler, der den Kontakt zum beurkundenden Notar herstellt und dabei die Gelegenheit nutzt, seine Interessen durch die Aufnahme einer Maklerklausel wahrzunehmen. Insbesondere bei intensiveren Geschäftsbeziehungen zwischen Makler und Notar kommen Letztere in vielen Fällen auch ohne entsprechenden Hinweis an die Hauptvertragsparteien dem Maklerbegehren nach.
Derartige Klauseln entsprechen nicht unbedingt den Interessen der Beteiligten – insbesondere denen des Vertragspartners, der durch den Hauptvertrag provisionsbelastet ist. Sie können auch durchaus den Eindruck der Parteilichkeit des Notars erwecken, wenn sie auf Wunsch des Maklers in den notariellen Hauptvertrag aufgenommen werden. Die Bundesnotarkammer hat sich in einem Rundschreiben vom 4.12.2020 mit der berufsrechtlichen Einordnung von derartigen Klauseln befasst (Rundschreiben Nr. 5/2020; unter www.bnotk.de abrufbar) und eine zurückhaltende und streng prüfende Praxis angeraten. Die Notare sind also durchaus aufgefordert, nicht mehr unreflektiert einem Automatismus folgend dem Willen des Maklers zu folgen und dessen Provisionsanspruch möglichst hieb- und stichfest zu machen. Im beurkundungsrechtlichen Sinne stellt es jedenfalls einen Fremdkörper dar, Maklerklauseln auf einseitigen Wunsch des Maklers in Hauptverträge aufzunehmen, ohne die Hauptvertragsparteien entsprechend eingehend zu belehren.
Für den Verkauf von Wohnungen und Einfamilienhäusern regelt § 656d BGB einen strengen "Halbteilungsgrundsatz" der Provision, so es sich beim Käufer um einen Verbraucher handelt. Will etwa der Verkäufer seine Provisionspflicht im Wege einer Maklerklausel auf den Käufer verlagern, kann das nur in der Form gelingen, dass sich der Verkäufer ebenfalls zur Zahlung einer Provision an den Makler verpflichtet, die die vom Käufer zu zahlende Provision nicht überschreiten darf.
Beispiel: Der Verkäufer eines Einfamilienhauses hat mit dem Makler einen Maklervertrag geschlossen. Im Fall des Nachweises bzw. der Vermittlung einer Verkaufsgelegenheit soll der Makler Anspruch auf eine Provision in Höhe von 5,95 % brutto gegen den Verkäufer haben. Beide vereinbaren, dass zugunsten des Maklers im notariellen Kaufvertrag ein entsprechender Anspruch gegen den Käufer mittels Maklerklausel geregelt werden soll. Konkret kann nun aber der Käufer mit der Maklerklausel lediglich zur Zahlung einer Provision in Höhe von 2,975 % verpflichtet werden und dies auch nur, wenn sich der Verkäufer ebenfalls verpflichtet, an den Makler 2,975 % Provision zu zahlen.
Von wesentlicher Bedeutung ist weiter, dass der Anspruch des Maklers auf Zahlung der anteiligen Provision des Käufers nach § 656d Abs. 1 Satz 2 BGB erst dann fällig wird, wenn der Verkä...