Nach der Bestimmung des § 305b BGB haben Individualvereinbarungen stets Vorrang vor allgemeinen Geschäftsbedingungen. Dabei ist es unerheblich, ob die Vereinbarung schriftlich oder mündlich getroffen wurde. Streiten Makler und Auftraggeber über das Vorliegen einer Individualvereinbarung, ist derjenige beweispflichtig, der aus der Zusatzabrede bzw. Individualvereinbarung Rechte für sich herleiten will. An den Beweis werden hohe Anforderungen gestellt, denn es gilt die Vermutung, dass der Inhalt des Vertrags durch die Vertragsurkunde vollständig und richtig wiedergegeben wird.
Wesen der Individualvereinbarung ist, dass der Inhalt der vertraglichen Regelung gänzlich zur Disposition steht. Konkret bringt also der Makler abseits der übrigen vertraglichen Regelungen beispielsweise das Thema "Objekterwerb in der Zwangsversteigerung" auf den Tisch. Er fragt seinen Auftraggeber, ob dieser auch dann zur Zahlung der Maklerprovision bereit wäre, wenn der Makler ihm eine Erwerbsmöglichkeit im Wege der Zwangsversteigerung bekannt gibt. Bejaht dies der Auftraggeber, sollte Entsprechendes handschriftlich festgehalten und von beiden Vertragsparteien gesondert unterzeichnet werden. Ob die handschriftliche Ergänzung im Maklervertrag selbst erfolgt oder außerhalb, ist nicht wichtig. Von größter Bedeutung ist allerdings, dass der Makler im Streitfall das Vorliegen einer Individualvereinbarung beweisen kann.
Es nützt nichts, unter einen vorformulierten Vertrag in Fettdruck zu schreiben, dieser sei zwischen den Parteien individuell ausgehandelt worden. Hierin liegt ein Verstoß gegen § 309 Nr. 12 b BGB, wonach eine derartige "Schlussbestimmung" unwirksam ist.
Zeuge ist empfehlenswert
Grundsätzlich empfiehlt es sich, zu gesonderten Vertragsverhandlungen mit dem Auftraggeber einen Zeugen hinzuzuziehen. Denn wie erwähnt: Auch handschriftliche Vereinbarungen können AGB darstellen. Und häufig bestreitet der zuvor bereitwillige Maklerkunde, dass der Inhalt der maßgeblichen Klausel tatsächlich zur Disposition gestellt wurde.
Eine vertragliche Regelung gilt dann nicht als zur Disposition gestellt, wenn dem Maklerkunden nicht die Chance gegeben wird, auf den Inhalt der Zusatzregelung tatsächlich Einfluss zu nehmen, oder wenn ihm die Möglichkeit genommen wird, von dieser Abstand zu nehmen.
Eigenverkaufsklausel
Der Makler will mit seinem Kunden einen "qualifizierten" Alleinauftrag schließen und legt ihm einen Vertrag vor, der eine Klausel enthält, dass der Kunde auch bei einem Eigengeschäft Provision zahlen muss. Der Inhalt der Klausel wurde mit dem Kunden besprochen. In diesem Zusammenhang hatte der Makler darauf hingewiesen, dass er Derartiges mit seinen Kunden üblicherweise vereinbart. Als er den Kunden fragte, ob dieser mit der konkreten Provisionshöhe von 3,57 % des Kaufpreises einverstanden sei, falls er ein Eigengeschäft tätigen würde, verneinte dieser. Daraufhin wollte der Makler eine entsprechende Provision in Höhe von 3 %, der Kunde unterschrieb den Maklervertrag.
Zunächst einmal ist eine derartige "Eigenverkaufsklausel" mit dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des § 652 Abs. 1 BGB unvereinbar[1] und damit gesetzesfremd. Sie kann also nicht durch AGB vereinbart werden. Zudem hat der Makler die Klausel nicht inhaltlich zur Disposition gestellt, sondern nur ihren Sinn und Zweck erörtert, die Bereitschaft zur konkreten Abänderung hat er nicht kundgetan. Deshalb konnte der Kunde das Verlangen nur so verstehen, dass der Makler auf jeden Fall darauf beharren und seinem Kunden keinen Entscheidungsspielraum dafür lassen wollte, ob die Klausel gelten sollte. Das wurde durch den weiteren Verlauf des Gesprächs noch verstärkt. Indem er nämlich den Auftraggeber gefragt hat, ob dieser mit 3,57 % Provision einverstanden sei und auf dessen Verneinung 3 % angeboten hatte, hat er nicht die vorformulierte Eigenverkaufsklausel, sondern nur die Höhe der darin vorgesehenen Provision zur Disposition gestellt. Das aber genügt für das Aushandeln nicht.[2]
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