Maklervertrag / 3.4 ABC kritischer Klauseln

Was die AGB des Maklers angeht, muss man sich stets vor Augen halten, dass die Rechtsprechung einen äußerst strengen Maßstab anlegt, wenn es darum geht, die Provisionspflicht des Auftraggebers über das Maß des § 652 BGB hinaus auszudehnen. Nach dieser Bestimmung hat der Makler nur dann einen Provisionsanspruch, wenn alle der vier im Folgenden aufgezählten Voraussetzungen erfüllt sind:

1. Auftraggeber und Makler müssen einen provisionspflichtigen Maklervertrag geschlossen haben.
2. Der Makler muss seinem Auftraggeber entweder eine Nachweis- oder Vermittlungsleistung erbracht haben.
3. Es muss zu einem Hauptvertrag – entweder Miet- oder Kaufvertrag – gekommen sein.
4. Dieser Hauptvertrag muss aufgrund der Nachweis- oder Vermittlungsleistung des Maklers zustande gekommen sein.

Die Praxis zeigt immer wieder, dass diese Voraussetzungen zum Teil unüberwindbare Hürden für den Provisionsanspruch des Maklers darstellen, dieser mithin nach getaner Arbeit des Öfteren mit leeren Händen dasteht. Verständlich daher, dass Makler etwaige Risiken möglichst minimieren, wenn nicht gar gänzlich ausschließen wollen. Da aber immer noch die Scheu vor klaren Worten herrscht, ist die Versuchung groß, im "Kleingedruckten" die Angelegenheiten zu regeln, die beim Auftraggeber nicht unbedingt auf offene Ohren stoßen. Doch das kann ins Auge gehen.

Eine Entscheidung des OLG Hamm – zwar rechtsdogmatisch unhaltbar – verdeutlicht drastisch, welche Anforderungen an einen "sauberen" Kundenkontakt gestellt werden. Der Makler hatte in seine AGB eine Verweisungs- und Hinzuziehungsklausel aufgenommen; das wurde ihm zum Verhängnis. Es entspricht zwar ständiger Rechtsprechung, dass eine Verpflichtung des Auftraggebers, eigene und ohne Beteiligung des Maklers gefundene Interessenten an den Makler zu verweisen, nur per Individualvereinbarung begründet werden kann. In § 307 Abs. 1 BGB steht aber andererseits geschrieben, dass eine Klausel, die gegen die Bestimmungen über AGB verstößt, unwirksam ist. Das OLG Hamm überspannte hier den Bogen und unterstellte Maklern, die entgegen dieser verfestigten Rechtsprechung eine derartige Klausel in ihre AGB aufnehmen, derart unlautere Motive zulasten ihrer Auftraggeber, dass gar eine Verwirkung des Provisionsanspruchs überhaupt angenommen wurde.^[1] Das hat dann auch der BGH^[2] so gesehen und sich von der Rechtsprechung des OLG Hamm distanziert. Zwischenzeitlich hatte auch dieses Gericht von seiner rigiden Haltung Abstand genommen.^[3] Dies ändert jedoch nichts an der Brisanz der AGB in der Maklerpraxis, die im Folgenden anhand der wichtigsten Beispiele dargestellt ist.

Achtung

Kein Abweichen zum Nachteil des Maklerkunden

Für den Bereich der Wohnraumvermittlung, also Maklertätigkeiten, die auf Nachweis oder Vermittlung von Wohnraummietverträgen gerichtet sind, ist der Makler mit Blick auf die Gestaltung von AGB zumindest dann in das enge Korsett des Wohnraumvermittlungsgesetzes gezwängt, wenn es sich bei seinem Kunden um den Mietinteressenten handelt. Vom Gesetz abweichende Vereinbarungen sind hier allenfalls in Form von Individualvereinbarungen möglich –- und auch das wiederum nur in äußerst engen Grenzen.

In all denjenigen Fällen, in denen sich die Maklertätigkeit auf den Nachweis bzw. die Vermittlung von Kaufverträgen über Einfamilienhäuser und Wohnungen bezieht, wird der Makler durch AGB ebenfalls keine Modifizierungen mit Blick auf die grundsätzliche Provisionsteilungspflicht zwischen Veräußerer und Erwerber herbeiführen können. Keinesfalls können von den seit 23.12.2020 in Kraft getretenen Bestimmungen der §§ 656a bis 656d BGB abweichende Regelungen zum Nachteil von Veräußerer und Erwerber vereinbart werden.

[1] OLG Hamm, Urteil v. 29.5.2000, 18 U 236/99, NJW-RR 2001, 567.

[2] BGH, Urteil v. 19.5.2005, III ZR 322/04, NJW-RR 2005, 1423.

[3] Vgl. aktuell OLG Hamm, Urteil v. 7.1.2021, 18 U 109/18, NZM 2021, 311.

3.4.1 Abschlussklauseln

Unwirksam sind Klauseln, wonach durch Stillschweigen des Kunden auf ein Angebot des Maklers automatisch ein Maklervertrag geschlossen würde. Hier fehlt es nämlich in aller Regel an einer Annahme dieser vertraglichen Verpflichtung des Maklerkunden. Im Bereich der Wohnraumvermietung und der Veräußerung von Einfamilienhäusern und Wohnungen bedarf der Maklervertrag ohnehin der Textform des § 126b BGB. Für den Bereich der Wohnraumvermietung ist dies in § 2 Abs. 1 Satz 2 WoVermRG geregelt, für den Bereich der Veräußerung von Einfamilienhäusern und Wohnungen ist dies in § 656a BGB geregelt.

3.4.2 Alleinauftrag

Der "einfache" Alleinauftrag kann unproblematisch formularvertraglich vereinbart werden. Makler müssen allerdings beachten, dass aus dem entsprechenden Vertrag die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien deutlich hervorgehen. Es genügt nicht die Bezeichnung "Alleinauftrag", vielmehr muss eindeutig erkennbar sein, dass der Auftraggeber keinen anderen Makler beauftragen darf. Ergibt sich dies nicht eindeutig aus der vertraglichen Abrede, hat der Makler gegen seinen Kunden keinerlei Anspruch auf Schadensersatz, wenn der Auftraggeber den Vertrag ü...