Im Rahmen von Provisionsstreitigkeiten wird der Makler häufig mit dem Einwand der Vorkenntnis konfrontiert. Maklerkunden wenden sich gegen den Provisionsanspruch des Maklers mit dem Argument, ihnen sei das Kauf- oder Mietobjekt bereits vor Benennung durch den Makler bekannt gewesen. Für den Nachweismakler wirkt sich dies in der Regel provisionsvernichtend aus. Makler versuchen sich häufig dadurch zu schützen, dass sie ihren Auftraggeber verpflichten, eine etwa bestehende Vorkenntnis binnen einer bestimmten Frist dem Makler mitzuteilen. Des Weiteren wird ebenso in aller Regel vereinbart, dass eine Provision dann zu bezahlen ist, wenn die Vorkenntnis nicht binnen dieser Frist offenbart wird. Da derartige Klauseln die Kausalität zwischen Maklerleistung – hier dem Objektnachweis – und dem Abschluss des Hauptvertrags fingieren, können sie nicht durch AGB vereinbart werden.[1] Dies soll auch dann gelten, wenn keine Rechtsfolge für die fehlende Anzeige vereinbart wird[2], was allerdings wenig überzeugt. Gegen eine entsprechende Individualvereinbarung bestehen allerdings keine Bedenken.[3]
Vorkenntnisklausel verstößt gegen Wettbewerb
Annonciert der Makler in einem der großen Immobilienportale und enthält seine Annonce folgende oder sinngemäße Bestimmung: "Sollte Ihnen dieses Angebot bereits bekannt sein, so bitten wir um schriftliche Bekanntgabe unter Nennung des Anbieters innerhalb von 5 Tagen nach Erhalt des Angebots. Sollten wir keine Rückäußerung erhalten, ist unser Nachweis als Erstnachweis vom Empfänger akzeptiert", stellt dies einen Wettbewerbsverstoß nach §3a UWG dar.[4]
Anders ist zu bewerten, ob sich Maklerkunden schadensersatzpflichtig machen, wenn sie nicht auf eine bestehende Vorkenntnis hinweisen und den Makler in gutem Glauben lassen, sodass dieser weitere Maklerleistungen erbringt, die der Kunde auch in Anspruch nimmt. Der Makler hat dann jedenfalls wegen einer Verletzung des Maklervertrags einen Ersatzanspruch in Höhe der tatsächlich entstandenen Aufwendungen. Abhängig von Art und Umfang der erbrachten Leistungen kann der Makler ggf. einen Provisionsanspruch haben.
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