Risiken des Dienstbarkeitsberechtigten bei der Bestellung eines Erbbaurechts

Problematik

Bei der Bestellung eines Erbbaurechts an einem mit einer Dienstbarkeit belasteten Grundstück besteht die Problematik der Absicherung der im Rang zurücktretenden Dienstbarkeitsberechtigten.

Rangrücktritt

Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG kann das Erbbaurecht nur zur ausschließlich ersten Rangstelle am Erbbaugrundstück bestellt werden mit der Folge, dass die bereits eingetragenen (rangfähigen) Rechte in Abt. II und/oder Abt. III des Grundbuchs entweder zu löschen sind oder im Rang hinter das zu bestellende Erbbaurecht zurücktreten müssen. Kommt eine Löschung nicht infrage, da es sich aus Sicht des Berechtigten um ein sog. existenznotwendiges Recht (wie z. B. Leitungs- oder Wegerechte) handelt, so verbleibt nur noch die Möglichkeit des Rangrücktritts hinter das zu bestellende Erbbaurecht. Dem Sicherungsbedürfnis des zurücktretenden Dienstbarkeitsberechtigten ist jedoch nur dann Genüge getan, wenn sichergestellt ist, dass dieser sein Recht auch nach dem Rangrücktritt während der gesamten Dauer des Erbbaurechts uneingeschränkt weiter ausüben kann und auch nach der Beendigung des Erbbaurechts durch Zeitablauf der Bestand und die Ausübung der Dienstbarkeit in der ursprünglichen (vor dem Rangrücktritt bestehenden) Qualität gewährleistet ist.

Risiken

Doch die Rechtslage zeigt, dass der Rangrücktritt eines Dienstbarkeitsberechtigten hinter ein zu bestellendes Erbbaurecht durchaus mit Risiken behaftet ist und im Heimfall des Erbbaurechts sogar zum Wegfall seines Rechts führen kann. Wohl keine vertragliche Konstruktion kann den zurücktretenden Dienstbarkeitsberechtigten vollständig absichern:

• So haben die Vereinbarung über eine beschränkte Ausübung des Heimfallanspruchs und die Vereinbarung der bedingten Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs jeweils den Nachteil, dass die Durchsetzung der Rechte des Eigentümers (beim Heimfall) bzw. des früheren Erbbauberechtigten (bei Beendigung des Erbbaurechts durch Zeitablauf) von der Mitwirkung Dritter abhängt.
• Unsicherheiten bestehen auch mit Blick auf die Möglichkeit der Abbedingung des § 33 ErbbauRG und die Vormerkungslösung, da hier umstritten ist, ob die Dienstbarkeit bzw. die Vormerkung nicht doch – entsprechend dem Wortlaut des § 33 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG – beim Heimfall erlöschen.
• Umstritten ist auch die Möglichkeit einer Rangvereinbarung aufgrundlage des § 27 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG.

Kaum Rechtsprechung vorhanden

Ergiebige Rechtsprechung hierzu liegt noch nicht vor. Dies gilt auch hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit der Dienstbarkeitsberechtigte vor einer späteren Inhaltsänderung des Erbbaurechtsvertrags geschützt ist.

(Ausführlich dazu Ott, DNotZ 2015, S. 341)