Insbesondere in den neuen Bundesländern, aber auch in einigen westdeutschen Flächenländern, haben leerstandsbedingte Ertragsausfälle teilweise existenzbedrohende Ausmaße angenommen. Dies ändert aber nichts daran, dass leer stehende Wohnungen grundsätzlich nicht von der Nebenkostenumlegung ausgenommen werden dürfen.
Das Risiko uneinbringlicher Betriebskostenanteile bei leer stehenden Wohnungen trägt der Vermieter. Das gilt auch, wenn vertraglich eine Umlage der Betriebskosten nach Personenschlüssel vereinbart ist. In diesem Fall sind leer stehende Wohnungen als mit einer Person belegt zu rechnen. Diese Linie wird durch die Rechtsprechung des BGH bestätigt. Danach hat der Vermieter bei einer Abrechnung der verbrauchsunabhängigen Betriebskosten den auf leer stehende Wohnungen entfallenden Kostenanteil selbst zu tragen, da er das Vermietungsrisiko trägt. Das gilt auch für verbrauchsabhängige Betriebskosten, die wegen fehlender Erfassung des Verbrauchs der einzelnen Mieter nach der Wohnfläche abgerechnet werden.
Selbst aus der Klausel "Die Verteilung der Betriebskosten erfolgt im Verhältnis der vermieteten Flächen zueinander" folgt nicht, dass bei Leerständen die Betriebskosten zwischen den verbliebenen Mietern des Gebäudes aufzuteilen wären. Ähnlich im Tenor auch das Amtsgericht Görlitz. Insbesondere in Formularmietverträgen dürfte die vorstehende Klausel regelmäßig unwirksam sein, da sie sowohl überraschend i. S. v. § 305c Abs. 1 BGB ist als auch den Mieter i. S. d. § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt. Allenfalls in Individualvereinbarungen erscheint eine solche Regelung denkbar.
Für preisgebundene Mietwohnungen ergibt sich die Unzulässigkeit, das Ausfallrisiko auf die vermieteten Wohnungen zu übertragen, aus der Regelung des § 25a NMV 1970. Danach darf der Vermieter preisgebundener Mietwohnungen auf die abgerechneten Betriebskosten ein Umlageausfallwagnis in Höhe von zwei Prozent "aufschlagen", das das Risiko uneinbringlicher Betriebskosten wegen Leerstands oder Zahlungsunfähigkeit abdecken soll.
Die Problematik leerstandsbedingter Betriebskostenausfälle lässt sich durch die Vereinbarung bzw. Einführung der verbrauchsabhängigen Abrechnung von Betriebskosten (z. B. bei den Wasser- und Abwasserkosten) mindern. Bei der Verteilung nach Verbrauch entfallen auf leer stehende Wohnungen keine Verbrauchskosten. Das gilt auch für sogenannte Grundkosten wie Zählergrundgebühren oder Mietgebühren für Wohnungswasserzähler. Dass diese verbrauchsunabhängigen Kosten der leer stehenden Wohnungen mit in die Abrechnung der anderen Mieter fließen können, hat der Gesetzgeber durch die Definition "Kosten der Wasserversorgung" gemäß Ziffer 2 des § 2 BetrKV in Kauf genommen.
Der Grundsatz, dass der Vermieter bei einer wohnflächenbezogenen Umlage der Betriebskosten die Kosten für leer stehende Wohnungen tragen muss, hat erstmals das Amtsgericht Zwickau aufgeweicht. Danach sollten den verbleibenden Mietern zwar keine Kosten entstehen, die sie nicht hätten, wenn alle Wohnungen belegt wären. Dies dürfe jedoch nicht dazu führen, dass sie ihren individuellen Verbrauch nicht bezahlen müssten. Deshalb hielt das Amtsgericht Zwickau die Umlage der Müllgebühren, die von der Stadt nach Personen berechnet wurden, nur auf die bewohnten Wohnungen für zulässig. Auch die Umlage der für das verbrauchte Wasser entstandenen Kosten auf die bewohnten Wohnungen wurde nicht beanstandet. Dabei waren die verbrauchsunabhängigen Wassergrundkosten im Umlagebetrag nicht enthalten. Ähnlich hat das Amtsgericht Merseburg entschieden, das die Umlage der Abwasserkosten als verbrauchsabhängige Betriebskosten nach bewohnter Fläche für zulässig hält. Zusätzlich hat das Amtsgericht Zwickau bei den umzulegenden Wasserkosten einen Abschlag von 10 Prozent vorgenommen, um eventuelle Ungerechtigkeiten im Hinblick auf Wasserentnahmen in den nicht bewohnten Wohnungen zu vermeiden. Diese Urteile stehen aber im ausdrücklichen Gegensatz zur höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH. Ob sie deshalb große Bedeutung für die Rechtsprechung haben werden, mag man bezweifeln.
So ist das Landgericht Braunschweig der Auffassung des Amtsgerichts Zwickau ausdrücklich entgegengetreten. Danach hat auch die auf leer stehende Räume entfallenden verbrauchsabhängigen bzw. verursachungsbezogenen Betriebskosten derjenige zu tragen, der über den Raum verfügen kann. Der vom Amtsgericht Zwickau zum Ausgleich eventueller Ungerechtigkeiten vorgenommene Abschlag von 10 Prozent könne weder mit einem tatsächlichen Erfahrungssatz noch rechtsdogmatisch begründet werden.
Nach Sternel können verbrauchsabhängige Betriebskosten, für die ein flächenbezogener Umlagemaßstab vereinbart ist, nur unter engen Voraussetzungen nach vermieteter Fläche umgelegt werden. Es müsse ein erheblicher Leerstand von mindestens 20 Prozent vorliegen, den der Vermieter nicht zu vertreten habe. Für die erforderliche Abänderung des Mietvertrags, die nur für zukünftige Abrechnungszeiträume gelte, mü...