Leitsatz (amtlich)
Dem EuGH wird folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Ist eine allein mit dem Ziel der Gründung einer Kapitalgesellschaft errichtete (Personen-)Gesellschaft zum Abzug der Vorsteuer für den Bezug von Dienstleistungen und Gegenständen berechtigt, wenn sie nach Gründung der Kapitalgesellschaft die bezogenen Leistungen in einem Akt gegen Entgelt an die später gegründete Kapitalgesellschaft veräußert und andere Ausgangsumsätze von vornherein nicht beabsichtigt waren und wenn in dem betreffenden Mitgliedstaat die Übertragung des Gesamtvermögens so behandelt wird, als ob keine Lieferung bzw. Dienstleistung vorliegt (Art. 5 Abs. 8 Satz 1, Art. 6 Abs. 5 der Richtlinie 77/388/EWG)?
Sachverhalt
Die Klägerin ist eine am 1.10.1996 gegründete GbR. Ihr einziger Gesellschaftszweck war es, die Gründung der F-AG vorzubereiten. Hierzu mietete sie Büroräume an, erwarb Anlagegüter und ließ in den Büroräumen Einbauten durchführen. Außerdem versandte sie Informationsschreiben und betrieb Werbung für die noch zu gründende AG. Nach Gründung der AG mit notarieller Urkunde vom 28.11.1996 stellte sie ihre Tätigkeit ein und übertrug in Erfüllung ihres Gesellschaftszwecks ihre gesamten zuvor erworbenen Gegenstände zum Kaufpreis von rd. 87 000 DM auf die neu gegründete AG. Die AG konnte ohne weiteres Zutun ihre unternehmerische Tätigkeit in den von der Klägerin angemieteten und für ihre Bedürfnisse eingerichteten Büroräumen aufnehmen. Die Klägerin behandelte diesen Vorgang als nicht steuerbare Geschäftsveräußerung. Die ihr für ihre Eingangsumsätze in Rechnung gestellte USt von insgesamt 12 690 DM machte sie erfolglos als Vorsteuer geltend. Das FG gab der Klage statt. Im Revisionsverfahren hat der BFH das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH die im Leitsatz bezeichnete Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt.
Entscheidungsgründe
Die rechtliche Würdigung des Streitfalls ist gemeinschaftsrechtlich zweifelhaft. Eine AG als Kapitalgesellschaft entsteht als juristische Person nach deutschem Recht erst mit der Eintragung in das Handelsregister. Notwendige Vorstufe zur AG ist die sog. Vorgesellschaft, die stets mit der Errichtung (Satzungsfeststellung) als Personenvereinigung eigener Art entsteht. Der Vorgesellschaft kann - wie im Streitfall - eine sog. Vorgründungsgesellschaft vorangehen. Sie beruht auf einem Vorvertrag der Gründer mit dem Ziel, zur Gründung zusammenzuwirken, und handelt regelmäßig in der Rechtsform einer GbR.
Das Finanzamt ist der Ansicht, der Klägerin stehe kein Vorsteuerabzug zu, weil sie nicht Unternehmerin sei. Die Klägerin habe sich nicht als Erzeuger, Händler oder Dienstleistende am Wirtschaftsleben beteiligt. Danach sei auch die Übertragung des gesamten Vermögens auf die AG keine Übertragung eines Unternehmens i.S. des § 1 Abs. 1a UStG. Die AG, deren wirtschaftliche Tätigkeit sie vorbereitet habe, sei nicht Rechtsnachfolgerin der Klägerin. Deren Tätigkeit dürfe der Klägerin nicht zugerechnet werden. Das FG meinte dagegen, der Grundsatz der Neutralität der USt gebiete es, die Vorbereitungshandlungen der Klägerin als unternehmerische/wirtschaftliche Tätigkeit zu beurteilen. Besteuert werden solle nur der private Endverbrauch, den die Klägerin zu keiner Zeit beabsichtigt habe. Die Weiterveräußerung an die AG sei eine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung i.S. des § 1 Abs. 1aUStG.
Der Senat neigt dazu, der Klägerin den Vorsteuerabzug zu gewähren. Er geht dabei mit der EuGH-Rechtsprechung zu Art. 17 und 20 der Richtlinie 77/388/EWG von folgenden Grundsätzen aus: Als Unternehmer gilt bereits, wer die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hat, i.S. von Art. 4 der Richtlinie 77/388/EWG eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben, und erste Investitionsausgaben für diese Zwecke tätigt. Da er als Steuerpflichtiger handelt, hat er nach den Art. 17ff. der Richtlinie 77/388/EWG das Recht auf sofortigen Abzug der geschuldeten oder entrichteten Mehrwertsteuer für Investitionsausgaben, die für die Zwecke seiner beabsichtigten, das Abzugsrecht eröffnenden Umsätze getätigt wurden, und braucht die Aufnahme des tatsächlichen Betriebs seines Unternehmens nicht abzuwarten. Bei den von der Klägerin im Zusammenhang mit der beabsichtigten Gründung der Kapitalgesellschaft bezogenen Leistungen -Erwerb von Anlagegütern, Anmietung von Büroräumen und deren Herrichtung für die mit der Kapitalgesellschaft beabsichtigte wirtschaftliche Tätigkeit, Werbemaßnahmen - handelt es sich um Kosten, die ihrer Art nach als Bestandteil der gesamten wirtschaftlichen Tätigkeit eines Unternehmens anzusehen sind. Da im Streitfall eine Zuordnung der Eingangsleistungen zu eigenen Umsätzen der Klägerin ausscheidet, liegt es nahe, an die beabsichtigten Umsätze der AG anzuknüpfen. Denn die AG ist hinsichtlich der Berichtigung des Vorsteuerabzugs für die von der Klägerin erworbenen Gegenstände nach Art. 5 Abs. 8 Satz 1 der Richtlinie 77/388/EWG als deren Rechtsnachfolgerin anzusehen.
Allerdings hat der EuGH ausdrücklich betont, da...