Prof. Dr. Bettina Thormann, Prof. Dr. Marius Gros
I. Veröffentlichung
Tz. 117
Stand: EL 53 – ET: 05/2024
Werden ein oder mehrere Fehler festgestellt, macht die BaFin die Fehlerfeststellungen unter Nennung des betroffenen Unternehmens sowie den wesentlichen Teilen der Begründung unverzüglich bekannt. Dies erfolgt sowohl auf der Internetseite der BaFin als auch in einem überregionalen Börsenpflichtblatt oder über ein elektronisch betriebenes Informationsverbreitungssystem (§ 109 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 WpHG). Personenbezogene Daten dürfen dabei nicht enthalten sein (§ 109 Abs. 2 Satz 2 WpHG).
Tz. 117a
Stand: EL 53 – ET: 05/2024
Stellt die Bafin keinen Fehler fest, wird dies dem Unternehmen mitgeteilt. Eine Bekanntmachung erfolgt in diesem Fall regelmäßig nicht (§ 109 Abs. 3 Satz 1 WpHG). Ausschließlich in Fällen, in denen die BaFin die Anordnung der Prüfung und deren Grund auf ihrer Internetseite bekannt gemacht hatte (§ 107 Abs. 1 Satz 6 WpHG), ist ebenfalls (unverzüglich) bekannt zu machen, wenn die Prüfung keine Beanstandungen ergibt. Damit wird sichergestellt, dass auch dieses (entlastende) Prüfergebnis in gleicher Weise veröffentlicht wird, wie zuvor die Bekanntgabe der Prüfung erfolgt war (vgl. RegE FISG, BT-Drucks. 19/26966, S. 83). Ähnliches gilt, wenn die BaFin im laufenden Verfahren wesentliche Verfahrensschritte bekannt gemacht hat (vgl. Tz. 110ff.).
Tz. 118
Stand: EL 53 – ET: 05/2024
§ 109 Abs. 2 Satz 3 WpHG ermöglicht es der BaFin von einer Bekanntmachung abzusehen, wenn an dieser kein öffentliches Interesse besteht. In ihrem Verwaltungshandeln hat die BaFin dabei stets Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte und das rechtliche Gehör zu berücksichtigen (vgl. RegE FISG, BT-Drucks. 19/26966, S. 83) sowie das Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit und das Interesse des Unternehmens an der Geheimhaltung der angeordneten Prüfung gegeneinander abzuwägen (vgl. RegE FISG, BT-Drucks. 19/26966, S. 77, vgl. hierzu auch Feldmüller/Probst, WP-Handbuch 2023, Tz. 295).
Tz. 119
Stand: EL 53 – ET: 05/2024
Der BaFin steht die Möglichkeit offen, festzustellen, wie sich die Rechnungslegung ohne den Fehler dargestellt hätte (§ 109 Abs. 1 Satz 2 WpHG). Angesichts des hiermit typischerweise verbundenen Ermittlungs- und Prüfungsaufwands wird in der Literatur erwartet, dass dies nicht den Regelfall darstellen wird, sondern nur bei eng abgegrenzten Feststellungen in Betracht kommen dürfte (vgl. Benzing/Denninger/Röger, NZG 2022, S. 1433, siehe auch Pötzsch 2022).
II. Anordnung der Fehlerkorrektur
Tz. 120
Stand: EL 53 – ET: 05/2024
§ 109 Abs. 2 Satz 4 WpHG ermöglicht es der BaFin, im Einklang mit den materiellen Rechnungslegungsvorschriften anzuordnen, den Fehler unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Bundesanstalt unter Neuaufstellung des Abschlusses oder Berichts für das geprüfte Geschäftsjahr (vgl. Tz. 123) oder im nächsten Abschluss oder Bericht zu berichtigen. Ausweislich der Regierungsbegründung zum FISG soll durch diese Möglichkeit die Information des Kapitalmarkts verbessert werden (vgl. RegE FISG, BT-Drucks. 19/26966, S. 83).
Tz. 121
Stand: EL 53 – ET: 05/2024
Nachdem der bekannt gemachte Fehler durch das Unternehmen behoben wurde, hat die BaFin dies unverzüglich bekannt zu machen (§ 109 Abs. 2 Satz 5 WpHG).
Tz. 122
Stand: EL 53 – ET: 05/2024
Zehn Jahre nach ihrer Bekanntmachung auf der Internetseite der BaFin hat diese die bekannt gemachten Informationen zu löschen (§ 109 Abs. 4 WpHG).
III. Neuaufstellung des Abschlusses
Tz. 123
Stand: EL 53 – ET: 05/2024
Der BaFin steht es grundsätzlich offen, entweder die Fehlerkorrektur im nächsten Abschluss oder Bericht oder eine Neuaufstellung des Abschlusses oder Berichts zu verlangen. Entsprechend der Regierungsbegründung zum FISG dürfte eine Rückwärtsberichtigung im Rahmen einer rechtmäßigen Ermessensbetätigung nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommen. Beispielsweise, wenn wegen des Ausmaßes des Fehlers eine Korrektur im Folgeabschluss sinnvollerweise nicht möglich wäre. Die zu erwartenden Kosten des Emittenten dürften zudem nicht außer Verhältnis stehen zum zu erwartenden Nutzen für die Kapitalmarktteilnehmer und die Kapitalmarkttransparenz (vgl. RegE FISG, BT-Drucks. 19/26966, S. 83).
Tz. 124–128
Stand: EL 53 – ET: 05/2024
(einstweilen frei)
IV. Rechtsschutzmöglichkeiten
Tz. 129
Stand: EL 53 – ET: 05/2024
Die BaFin hat die Bekanntmachung der Fehlerfeststellung sowie des oder der festgestellten Fehler "unverzüglich" (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) vorzunehmen. Entsprechend der Regierungsbegründung zum FISG wartet die BaFin zunächst stets die Zustellung des Bescheids und etwaige Anträge auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ab (vgl. Tz. 132). "Sollte einstweiliger Rechtsschutz gegen eine Fehlerfeststellung gewährt werden, steht dieser zugleich auch einer Bekanntmachung entgegen, da diese ein der Fehlerfeststellung zeitlich nachgelagerter Realakt ist" (RegE FISG, BT-Drucks. 19/26966, S. 82); (vgl. Tz. 132f.). Die rechtliche Einordnung der Fehlerbekanntmachung ist in der Literatur indes streitig, da § 112 Abs. 2 WpHG (Ausschluss der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs) ausdrücklich auch auf die Fehlerbekanntmachung gemäß § 109 Abs. 2 Satz ...