Leitsatz
1. Gewinne aus der Veräußerung beweglichen Vermögens, die von einer vermögensverwaltend tätigen, jedoch i.S.v. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG 2002 gewerblich geprägten spanischen Personengesellschaft erzielt werden, an der in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtige Personen beteiligt sind, unterliegen nach Art. 13 Abs. 3 DBA-Spanien der deutschen und nicht nach Art. 13 Abs. 2 DBA-Spanien als Betriebstättengewinne der spanischen Besteuerung (Anschluss an Senatsurteil vom 28.04.2010, I R 81/09, Haufe-Index 2344033; entgegen BMF-Schreiben vom 24.12.1999, BStBl I 1999, 1076 Tz. 1.1.5.1, jetzt BMF-Schreiben vom 16.04.010, BStBl I 2010, 354 Tz. 4.2.1 i.V.m. Tz. 4.1.3.3.2).
2. Es ist ernstlich zweifelhaft, ob die Besteuerung des in Deutschland ansässigen Gesellschafters einer spanischen, nach dortigem im Gegensatz zum deutschen Recht steuerlich als intransparent behandelten Personengesellschaft nach Maßgabe des DBA-Spanien auf der Grundlage des deutschen oder aber des spanischen Steuerrechts vorzunehmen ist und ob danach Deutschland oder aber Spanien das Besteuerungsrecht für den Gewinn aus der Veräußerung der Anteile an einer solchen Personengesellschaft gebührt (entgegen BMF-Schreiben vom 28.05.1998, BStBl I 1998, 557, jetzt BMF-Schreiben vom 16.04.2010, BStBl I 2010, 354 Tz. 4.2.1 i.V.m. Tz. 4.1.3.3.2).
3. Eine Personengesellschaft, die ausschließlich in Spanien über eine Betriebstätte verfügt, vermittelt ihrem Gesellschafter eine Betriebstätte i.S.d. Art. 13 Abs. 2 DBA-Spanien. Ein zum notwendigen Sonderbetriebsvermögen des Gesellschafters zählendes Wirtschaftsgut gehört jedenfalls dann zum Betriebsvermögen jener Betriebstätte, wenn der Gesellschafter nicht außerhalb Spaniens weitere Betriebsstätten im abkommensrechtlichen Sinn besitzt (Anschluss an Senatsurteil vom 13.02.2008, I R 63/06, BFH/NV 2008, 1250, BFH/PR 2008, 328).
4. Es ist ernstlich zweifelhaft, ob § 50d Abs. 9 S. 1 Nr. 1 sowie § 52 Abs. 59a S. 6 EStG 2002 i.d.F. des JStG 2007 mit dem Grundgesetz vereinbar sind. Mangels Vorrangs des öffentlichen Interesses am Vollzug des Gesetzes ist dem Steuerpflichtigen infolgedessen jedenfalls für Steuerbescheide, die für Veranlagungszeiträume vor Einfügung jener Vorschriften in das Gesetz ergangen sind, vorläufiger Rechtsschutz zu gewähren.
Normenkette
Art. 3 Abs. 2, Art. 5, Art. 6 Abs. 1, Art. 13, Art. 23 Abs. 1 Buchst. a S. 1, Abs. 1 Buchst. b Doppelbuchst. ee DBA-Spanien, § 15 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 S. 1 EStG 2002, § 50d Abs. 9 S. 1 Nr. 1, § 52 Abs. 59a S. 6 EStG 2001 i.d.F. des JStG 2007
Sachverhalt
Die AdV-Antragsteller sind zusammen zur ESt veranlagte Eheleute. Sie waren bis zum Streitjahr an einer spanischen S.C. beteiligt, deren Struktur derjenigen einer deutschen KG entspricht. Persönlich haftende Gesellschafterin der S.C. war eine ebenfalls spanische S.A., die mit einer deutschen AG vergleichbar ist. Die Antragsteller zählten zu den Gesellschaftern der S.A. und hielten ihre Beteiligungen jeweils im Sonderbetriebsvermögen der S.C.
Das Gesellschaftsvermögen der S.C. bestand im Wesentlichen aus einem Hotelbetrieb in Spanien, der aufgrund eines von der S.A. eingeräumten Erbbaurechts errichtet worden und ganz überwiegend verpachtet war. Die S.C. selbst betrieb in der Hotelanlage eine Boutique; zudem überwachte sie mit der Bewirtschaftung, Unterhaltung und Instandsetzung des Hotelgebäudes beschäftigte Personen. Ob die Geschäftsleitung der Gesellschaften in der Hotelanlage oder im Inland ausgeübt wurde, ist zwischen den Beteiligten streitig.
Im Streitjahr veräußerten die Antragsteller ihre Anteile an den beiden spanischen Gesellschaften. In der für die S.C. abgegebenen Feststellungserklärung für das Streitjahr wurde der dabei erzielte Gewinn als nach dem DBA-Spanien steuerfrei erklärt. Dem folgte das FA nicht; es stellte in Höhe des erklärten Betrags einen tarifbegünstigten Veräußerungsgewinn fest. Über den Einspruch gegen den Feststellungsbescheid ist nach Aktenlage noch nicht entschieden worden.
Die Antragsteller beantragten AdV des Feststellungsbescheids. Das FG lehnte diesen Antrag ab (FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.11.2009, 6 V 2234/09). Dagegen richtet sich die Beschwerde.
Entscheidung
Diese hatte Erfolg. Wie schon in der Revisionssache I R 81/09 (in diesem Heft auf S. 351) stellt der BFH zunächst die Weiche bei der Frage der gewerblichen Prägung der S.C.: Für den Fall einer tatsächlich rein vermögensverwaltenden Tätigkeit liegt das Besteuerungsrecht allemal bei Deutschland.
Für den Fall einer tatsächlich gewerblichen Tätigkeit der S.C. komme es darauf an, ob der Qualifikation dieser Gesellschaft spanisches oder deutsches Rechtsverständnis zugrunde zu legen sei. Entweder "siege" die kapitalistische Struktur nach spanischem Recht. Dann habe abermals Deutschland das Besteuerungsrecht. Oder die deutsche "Transparenz"-Betrachtung sei vorrangig. Dann liege die Besteuerung in Spanien. Welche Sichtweise vorrangig sei, sei umstritten und damit im summarischen Verfahren ernstlich zweifelhaft.
Gleiches gelte für ...