Eigenverbrauchsbesteuerung für Bewirtungsaufwendungen bei Nichteinhaltung der Nachweiserfordernisse richtlinienwidrig

Leitsatz

Die Unterlassung der nach Einkommensteuerrecht vorgeschriebenen gesonderten Aufzeichnung von Bewirtungsaufwendungen (§ 4 Abs. 7 EStG) rechtfertigt keine Besteuerung als Eigenverbrauch nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c UStG 1980/1991.

Normenkette

§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 EStG , § 4 Abs. 7 EStG , § 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c UStG , § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG , Art. 17 der 6. EG-RL , Art. 27 der 6. EG-RL

Sachverhalt

Das FA ließ den geltend gemachten Vorsteuerabzug aus Rechnungen über Bewirtungen in den Jahren 1989 bis 1991 nicht zu, weil die Aufwendungen nicht entsprechend den Formvorschriften nach § 4 Abs. 5 und Abs. 7 EStG gesondert aufgezeichnet worden seien.

Das FG gab der Klage statt (EFG 2003, 378), allerdings mit der Begründung, der Kläger als Freiberufler sei nicht verpflichtet, Bücher zu führen; die wenigen Bewirtungsbelege seien mit "einem Blick" in die Gewinnermittlung feststellbar gewesen.

Entscheidung

Ob der BFH diese Auffassung geteilt hätte, ist zweifelhaft (s.o. BFH, Urteil vom 26.2.2004, IV R 50/01). Der BFH hat die Entscheidung des FG aus den in den Praxis-Hinweisen genannten Gründen im Ergebnis bestätigt. Beachten Sie, dass auch die Regelung in § 15 Abs. 1a Nr. 1 UStG über den Vorsteuerausschluss bei Bewirtungskosten zweifelhaft (vgl. FG München, EFG 2004, 377) und hierzu eine Revision (Az. V R 76/03) anhängig ist.

Hinweis

Die Einschränkung des Vorsteuerabzugs für Bewirtungsaufwendungen nach § 15 Abs. 1a UStG gilt erst mit Wirkung vom 1.4.1999. Zuvor hatte bereits die Regelung in § 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c UStG letztlich für eine Einschränkung des Vorsteuerabzugs gesorgt: Danach lag Eigenverbrauch vor, wenn ein Unternehmer im Rahmen seines Unternehmens Aufwendungen tätigte, die unter das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nrn. 1 bis 7 oder Abs. 7 oder § 12 Nr. 1 EStG fielen. Das bedeutete, dass – weil auch § 4 Abs. 7 EStG zu beachten war – bei Nichteinhaltung der strengen Voraussetzungen für den Nachweis, die auch in Bagatellfällen gelten (BFH, Urteil vom 26.2.2004, IV R 50/01, BFH-PR 2004, 226), die Aufwendungen als Eigenverbrauch zu versteuern waren. Dass hier eine Vorsteuerkappung als Eigenverbrauchsbesteuerung getarnt wurde, hatte der Gesetzgeber selbst schon gesehen (BTDrucks 11/2157).

Einschränkungen des Vorsteuerabzugs sind nach der 6. EG-RL aber nur in den ausdrücklich vorgesehenen Fällen zulässig (EuGH, Urteil vom 29.4.2004, Rs. C-137/02 – Faxworld, BFH-PR 2004, 276). Als zulässige Ausnahmen kommen nur in Betracht,

• zulässige Sondermaßnahmen nach Art. 27 der 6. EG-RL:

a) von der Richtlinie abweichende Sondermaßnahmen, die ein Mitgliedstaat bereits am 1.1.1977 angewandt und der Kommission vor dem 1.1.1978 mitgeteilt hatte (Art. 27 Abs. 5 der 6. EG-RL),

b) Sondermaßnahmen aufgrund einer Ermächtigung des Rats (Art. 27 Abs. 1 der 6. EG-RL).

• Vorsteuerausschlüsse aufgrund innerstaatlicher Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats, die bereits im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der 6. EG-RL bestanden (Art. 17 Abs. 6 Unterabs. 2 der 6. EG-RL).

Nach Anhang I des Ersten Berichts der Kommission an den Rat über das Funktionieren des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems – vorgelegt gem. Art. 34 der Richtlinie 77/388/EWG – (KOM [83] 426 endg.), hatte die Bundesrepublik Deutschland der Kommission keine Mitteilung über die Einschränkung des Vorsteuerabzugs für Bewirtungskosten (durch eine Besteuerung dieser Aufwendungen) gemacht. Eine Ermächtigung zu einer Eigenverbrauchsbesteuerung unter den genannten Voraussetzungen lag nicht vor.

Link zur Entscheidung

BFH, Urteil vom 12.8.2004, V R 49/02