Erstmaliger Erlass eines Verlustfeststellungsbescheides, BFH-Rechtsprechung, Änderung durch das JStG 2010

OFD Frankfurt, Verfügung v. 12.1.2012, S 2225 A - 9 - St 213

1. Anwendung des BFH-Urteils vom 17.9.2008 (BStBl 2009 II S. 897)

Mit o.g. Urteil hat der BFH entschieden, dass ein verbleibender Verlustvortrag auch dann erstmals gemäß § 10d Abs. 4 Satz 1 EStG gesondert festzustellen ist, wenn der Einkommensteuerbescheid für das Verlustentstehungsjahr zwar bestandskräftig ist, darin aber keine nicht ausgeglichenen negativen Einkünfte berücksichtigt worden sind.

Der BFH ändert insofern seine Rechtsprechung. Er macht damit die Möglichkeit des Erlasses eines Verlustfeststellungsbescheides nicht mehr von der verfahrensrechtlichen Änderungsmöglichkeit der Steuerfestsetzung im Verlustentstehungsjahr abhängig.

Nach der Erörterung mit den obersten Finanzbehörden der Länder sind die Grundsätze dieser Entscheidung über den entschiedenen Einzelfall hinaus anzuwenden. Das Urteil ist im BStBl 2009 II S. 897 veröffentlicht.

2. BFH-Urteil vom 29.6.2011 (BStBl 2011 II S. 963)

Ein verbleibender Verlustvortag kann lt. BFH-Urteil vom 29.6.2011 nach Ablauf der Feststellungsfrist nicht mehr gesondert festgestellt werden, wenn der Steuerpflichtige in den bereits festsetzungsverjährten Veranlagungszeiträumen, in die der Verlust nach § 10d Abs. 2 EStG hätte vorgetragen werden müssen, über zur Verlustkompensation ausreichende Gesamtbeträge der Einkünfte verfügt. Das Urteil ist im BStBl 2011 II S. 963 veröffentlicht und allgemein anzuwenden.

Sofern die Gesamtbeträge der Einkünfte nur zur teilweisen Verlustkompensation ausreichen, tritt für die bereits verjährten Vortragsjahre ein Verlustverbrauch ein, ohne dass es zur Änderung der Einkommensteuerbescheide kommt. Zum jeweiligen Jahresende ist dann ein Verlustfeststellungsbescheid zu erlassen, der den Verlustverbrauch dokumentiert und den verbleibenden vortragsfähigen Verlust ausweist. Erst ab dem nächsten, noch nicht festsetzungsverjährten Veranlagungszeitraum, ist der dann noch verbliebene vortragsfähige Verlust ggf. abzugsfähig.

3. Änderungen durch das Jahressteuergesetz 2010

3.1 Inhalt der Änderung

§ 10d Abs. 4 Satz 4 EStG ordnet nunmehr an, dass bei der Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags die Besteuerungsgrundlagen so zu berücksichtigen sind, wie sie den Steuerfestsetzungen des Veranlagungszeitraums, auf dessen Schluss der verbleibende Verlustvortrag festgestellt wird, und des Veranlagungszeitraums, in dem ein Verlustrücktrag vorgenommen werden kann, zu Grunde gelegt worden sind. Eine entsprechende Anwendung der Regelungen in § 171 Abs. 10 (Ablaufhemmung), § 175 Abs. 1 Nr. 1 (Änderung von Folgebescheiden) sowie § 351 Abs. 2 AO und § 42 FGO (Anfechtung von Folgebescheiden) lässt der jeweiligen Steuerfestsetzung eine inhaltliche Bindungswirkung für die Verlustfeststellung zukommen, ohne jedoch verfahrensrechtlich ein Grundlagenbescheid im Sinne des § 182 AO zu sein.

§ 10d Abs. 4 Satz 5 EStG lässt eine Ausnahme von der Bindungswirkung der Steuerfestsetzung für die Verlustfeststellung nur für den Fall zu, dass die Aufhebung, Änderung oder Berichtigung der Steuerfestsetzung ausschließlich mangels Auswirkung auf die Höhe der festzusetzenden Steuer unterbleibt.

3.2 Verlustrücktrag

Auf die Durchführung des Verlustrücktrags ergibt sich aus der Neufassung des § 10d Abs. 4 Sätze 4 und 5 EStG keine Auswirkung. Über die Höhe des zurückzutragenden Verlustes wird nach wie vor im Rücktragsjahr entschieden.

3.3 Anfechtbarkeit von Verlustfeststellungsbescheiden

• Einsprüche gegen Verlustfeststellungsbescheide, mit denen eine geänderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags der Höhe nach beantragt wird, sind nach § 351 Abs. 2 AO i.V.m. § 10d Abs. 4 Satz 4 EStG unbegründet (s. AEAO zu § 351, Nr. 4). Hier muss die zugrunde liegende Einkommensteuerfestsetzung angefochten werden.
• Dies gilt trotz fehlender Beschwer nach § 350 AO auch dann, wenn die Steuerfestsetzung auf 0 lautet, da der Einspruch gegen die Steuerfestsetzung die Änderungsmöglichkeit nach § 10d Abs. 4 Satz 5 EStG für die Verlustfeststellung eröffnet.
• Unterbleibt eine Verlustfeststellung, obwohl die Besteuerungsgrundlagen in zutreffender Höhe im Steuerbescheid erfasst wurden, ist zunächst ein Antrag auf Erlass eines Verlustfeststellungsbescheides zu stellen und ggf. gegen dessen Ablehnung im Einspruchswege vorzugehen.
• Begehrt der Stpfl. den erstmaligen oder geänderten Verlustrücktrag, ist ein Einspruch gegen den Verlustfeststellungsbescheid zulässig.

4. Anwendungsregelung

Die Neuregelung gilt für alle Verluste, für die nach dem 13.12.2010 eine Erklärung zur Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags abgegeben wurde (§ 52 Abs. 25 Satz 5 EStG).

Für alle vorher eingereichten Verlustfeststellungserklärungen gilt die unter 1. dargestellte Rechtslage.

Normenkette

EStG 10d