§ 7 S. 2 GewStG ist verfassungsgemäß

Leitsatz

§ 7 S. 2 GewStG ist mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar.

Normenkette

§ 7 S. 2, § 36 Abs. 1 GewStG i.d.F. des StBAÄG, § 3 Nr. 40 Buchst. b, § 35 EStG i.d.F. des Jahrs 2002, § 8b Abs. 2, § 8b Abs. 6 KStG i.d.F. des Jahrs 2002, § 68 S. 1, § 76 Abs. 1, § 127 FGO, Art. 3 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG

Sachverhalt

An einer KG waren Kapitalgesellschaften, eine Stiftung, weitere Personengesellschaften und natürliche Personen als Kommanditisten beteiligt. Bis auf eine GmbH veräußerten alle Kommanditisten ihre Anteile an eine Kapitalgesellschaft. Die Veräußerer hatten im Juli 2001 einen Ausschuss beauftragt, mit der Erwerberin einen Kaufvertrag auszuhandeln, der später von der Gesellschafterversammlung gebilligt werden sollte. Der Vertrag wurde am 05.08.2001 geschlossen und stand unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Gesellschafterversammlung zustimmt. Dies geschah am 01.09.2001. Nach dem Vertrag sollte die dingliche Abtretung der Anteile frühestens am 01.02.2002 stattfinden. Die Abtretung erfolgte dann auch an diesem Tag.

Den Gewinn aus den Anteilsveräußerungen behandelte das FA nach § 7 S. 2 GewStG 2002 als Bestandteil des Gewerbeertrags. Die gegen den GewSt-Messbescheid 2002 erhobene Klage, mit der u.a. geltend gemacht wurde, die Erfassung der Veräußerungsgewinne verstoße gegen den Gleichheitssatz und gegen das Rückwirkungsverbot, hatte insoweit keinen Erfolg (FG Bremen, Urteil vom 07.02.2007, 3 K 73/05 [5], Haufe-Index 1770531, EFG 2007, 1720).

Entscheidung

Der BFH hielt auch die Revision für unbegründet. Der Gesetzgeber habe zur Missbrauchsvermeidung die Gewinne aus der Veräußerung von Mitunternehmeranteilen nicht natürlicher Personen der GewSt unterwerfen dürfen, auch soweit Anteile einer Oberpersonengesellschaft einbezogen würden, deren Gesellschafter natürliche Personen seien. Die Einführung des § 7 S. 2 GewStG mit Wirkung ab 01.01.2002 verstoße weder unter dem Aspekt der rückwirkenden Korrektur eines gesetzgeberischen Versehens noch wegen der Einbeziehung schon im Jahr 2001 verpflichtend eingegangener und erst 2002 vollzogener Veräußerungsgeschäfte gegen das Rückwirkungsverbot.

Hinweis

1. Das Urteil betrifft einerseits die aus dem Leitsatz ersichtliche Frage, ob die gewerbesteuerliche Belastung von Gewinnen aus der Veräußerung von Mitunternehmeranteilen nicht natürlicher Personen im Hinblick auf den Gleichheitssatz verfassungsgemäß ist (dazu nachstehend unter 2.). Erheblichen Anteil an den Entscheidungsgründen haben aber auch Ausführungen zum Rückwirkungsverbot (dazu unter 3.).

2. Während bei Personenunternehmen Gewinne aus der Veräußerung und Aufgabe des Betriebs als nicht gewerbesteuerbar angesehen werden, fällt bei derartigen Gewinnen von Kapitalgesellschaften GewSt an.

a)	Keiner GewSt unterlag allerdings früher der ­Gewinn einer Kapitalgesellschaft aus der Ver­äußerung eines Mitunternehmeranteils. Mit der ­Gestattung eines Buchwerttransfers von Wirtschaftsgütern zwischen Mitunternehmer und Mitunternehmerschaft durch § 6 Abs. 5 S. 3 EStG in ­seiner ab 2001 geltenden Fassung konnte eine Kapitalgesellschaft Wirtschaftsgüter mit erheblichen stillen Reserven auf eine Tochterpersonengesellschaft übertragen, um anschließend die Anteile an der Tochtergesellschaft ohne GewSt zu veräußern. Diese Form der "gewerbesteuerlichen Entstrickung" wurde als missbräuchlich angesehen; sie sollte durch die jetzige Regelung in § 7 S. 2 GewStG verhindert werden. Danach unterliegt der GewSt jetzt u.a. auch der Gewinn aus der Veräußerung und Aufgabe eines Mitunternehmeranteils, soweit er nicht auf eine natürliche Person als unmittelbar beteiligten Mitunternehmer entfällt.
b)	Die Regelung schießt über das Missbrauchsvermeidungsziel allerdings insoweit hinaus, als nun auch Anteilsveräußerungen von Oberpersonengesellschaften besteuert werden, an denen natürliche Personen beteiligt sind. Wären diese Personen unmittelbar an der Unterpersonengesellschaft beteiligt, fiele keine GewSt an. Misslich erscheint auch, dass die GewSt von der Gesellschaft zulasten aller Gesellschafter getragen werden muss, während der Gewinn von einem Gesellschafter erzielt wird.
c)	Die Ungleichbehandlung von mittelbar über eine Personengesellschaft und unmittelbar beteiligten natürlichen Personen hält der BFH aber noch für durch den Missbrauchsbekämpfungszweck sachlich gerechtfertigt. Der Gesetzgeber habe berücksichtigen dürfen, dass die Feststellung mittelbarer Beteiligungsverhältnisse hohen Verwaltungsaufwand verursacht, und deshalb ganz allgemein alle Anteilsveräußerungen durch nicht natürliche Personen besteuern dürfen. Außerdem kompensiere die Anrechnung der GewSt nach § 35 EStG die Belastung bei mittelbar beteiligten natürlichen Personen. Dass die Anrechnung häufig wegen eines hohen Hebesatzes oder infolge von Anrechnungsüberhängen unvollkommen bleibt, steht der Rechtfertigung nach Meinung des BFH nicht entgegen.

3. In dem Verfahren war außerdem streitig, ob die Anwendung des § 7 S. 2 GewStG auf den hier erzielten Veräußerungs...