Prof. Dr. Gerrit Frotscher
Literatur: Schäfer, DStZ 1996, 330; Wassermeyer, DB 1998, 1997; Gosch, DStR 1998, 1550
Hat die die Gesellschaft schädigende Handlung eines Gesellschafters oder Gesellschafter-Geschäftsführers, die selbst keine verdeckte Gewinnausschüttung ist, einen Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger zur Folge, liegt bei der Kapitalgesellschaft keine verdeckte Gewinnausschüttung vor, wenn der (vollwertige) Schadensersatzanspruch aktiviert wird. Es fehlt dann an der Vermögensminderung.
Die Gesellschaft muss grundsätzlich einen bestehenden Schadensersatz- oder Herausgabeanspruch gegen den Geschäftsführer geltend machen. Verzichtet sie aus gesellschaftsrechtlichen Gründen darauf, liegt hierin eine verdeckte Gewinnausschüttung. Der Schadensersatzanspruch muss jedoch zivilrechtlich bestehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass selbst vertrags- und satzungswidriges Verhalten des Geschäftsführers (Handeln außerhalb des Gesellschaftszwecks der Gesellschaft) nicht zu einem Schadensersatzanspruch führt, wenn die Gesellschafter zustimmen. Der Schadensersatzanspruch muss aktivierbar sein, d. h., er muss rechtskräftig festgestellt oder unter den Beteiligten im Wesentlichen unstreitig sein. Solange der Schadensersatzanspruch bestritten oder das Bestreiten zu erwarten ist, ist er nicht aktivierbar.
Außerdem kann in der Nichtgeltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nur dann eine verdeckte Gewinnausschüttung liegen, wenn der Anspruch aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen durchsetzbar ist (Stichwort "Verzicht").
Festzuhalten ist, dass bei einem alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführer i. d. R. kein Schadensersatzanspruch entstehen kann, da der alleinige Gesellschafter-Geschäftsführer gegen "seine" GmbH nicht pflichtwidrig handeln kann, solange das Stammkapital nicht angegriffen wird. Gleiches gilt, wenn der Geschäftsführer auf Weisung oder mit Zustimmung der Gesellschafter gehandelt hat. Die Treuepflicht des Geschäftsführers soll nur die Gesellschafter schützen. Stimmen diese zu, handelt der Geschäftsführer ihnen gegenüber nicht pflichtwidrig, sodass kein Schadensersatzanspruch entstehen kann.
Ist der Geschäftsführer nicht alleiniger Gesellschafter, kann sein Handeln einen Schadensersatzanspruch hervorrufen. Dann stellt sich die Frage nach dem Verhältnis des Schadensersatzanspruchs zu dem Institut der verdeckten Gewinnausschüttung.
Stellt die schädigende Handlung eine verdeckte Gewinnausschüttung dar, gilt Folgendes: Für das Verhältnis des Schadensersatzanspruchs aus dem Verhalten des Gesellschafter-Geschäftsführers zu der verdeckten Gewinnausschüttung ist davon auszugehen, dass eine verdeckte Gewinnausschüttung eingetreten ist, wenn der einzelne Geschäftsvorfall vorgenommen worden ist, der eine verdeckte Gewinnausschüttung darstellt. Das bedeutet, dass eine verdeckte Gewinnausschüttung in der Jahresschlussbilanz grundsätzlich nicht mehr korrigiert werden kann, auch nicht durch Einbuchung eines Schadensersatzanspruchs. Denn die Einbuchung des Schadensersatzanspruchs bedeutet dann eine Rückabwicklung der verdeckten Gewinnausschüttung und damit eine steuerneutrale Einlage. Die verdeckte Gewinnausschüttung liegt nicht erst darin, dass sich zum Bilanzstichtag eine Vermögensminderung (oder verhinderte Vermögensmehrung) aus dem Saldo zwischen dem fraglichen Geschäft und dem aktivierten Schadensersatzanspruch ergibt. Das gilt auch dann, wenn der Schadensersatzanspruch gleichzeitig mit dem fraglichen Geschäft und damit der verdeckten Gewinnausschüttung entsteht. Die Vermögensminderung bzw. verhinderte Vermögensmehrung geht dem Entstehen des Schadensersatzanspruchs um eine logische Sekunde voraus. Damit ist die verdeckte Gewinnausschüttung (unumkehrbar) entstanden. Im Ergebnis hat daher das Institut der verdeckten Gewinnausschüttung Vorrang vor der steuerwirksamen Aktivierung des Schadensersatzanspruchs. DSer Schadensersatzanspruch stellt eine Rückforderung der verdeckten Gewinnausschüttung dar, bei der es sich um eine steuerneutrale Einlage handelt.
Abzulehnen ist die Ansicht, die vorstehende Rspr. des BFH zur einkommenserhöhenden Aktivierung des Schadensersatzanspruchs sei nur auf solche Fälle anzuwenden, in denen dem Gesellschafter-Geschäftsführer oder einer nahestehenden Person aus der Pflichtverletzung kein Vermögensvorteil erwachsen kann und soll. In diesen Fällen ist schwer zu erkennen, wieso es sich überhaupt um eine verdeckte Gewinnausschüttung handeln soll (Stichwort "Risikogeschäfte").