Bei grenzüberschreitenden Darlehensverhältnissen kann allerdings § 1 AStG eingreifen. Der EuGH hat allerdings entschieden, dass wegen des Eigeninteresses der Muttergesellschaft an dem wirtschaftlichen Erfolg der Tochtergesellschaft sowie wegen der Finanzierungsverantwortung der Muttergesellschaft nicht marktgerechte Konditionen einer Finanzierungsmaßnahme auf "wirtschaftlichen Gründen" beruhen können und daher nicht nach § 1 AStG korrigiert werden dürfen.[1] Die Rechtsprechung sieht diese Voraussetzungen allerdings dann nicht als erfüllt an, wenn das Gesellschafter-Fremdkapital die unzureichende Ausstattung der Gesellschaft mit Eigenkapital ausgleichen soll und diese Finanzierung die Voraussetzung dafür ist, dass die kreditnehmende Gesellschaft ihre wirtschaftliche Funktion erfüllen kann. Die Finanzverwaltung wendet die Entscheidung des EuGH v. 31.5.2018 a.a.O. an, schränkt die Anerkennung nicht marktgerechter Bedingungen aber auf sanierungsbedingte Finanzierungsmaßnahmen ein. Hierzu im Einzelnen Rz. 31b1.
Fraglich ist das Verhältnis des § 8b Abs. 3 S. 4 KStG zu Art. 9 Abs. 1 OECD-MA. Zwar gilt § 8b Abs. 3 S. 4 KStG auch für rein inländische Vorgänge, jedoch kann eine inländische Vorschrift das DBA nicht verdrängen, wenn kein Treaty Override vorliegt. Das ist bei § 8b Abs. 3 S. 4 KStG nicht der Fall. Wenn eine grenzüberschreitende Darlehensbeziehung infrage steht, ist daher Art. 9 OECD-MA vorrangig. Da beide Vorschriften aber den Fremdvergleich als Maßstab enthalten, dürfte es insoweit keine wesentlichen Abweichungen geben.[2]
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