Ansparabschreibung: GmbH & Co. KG als Existenzgründerin

Leitsatz

Eine GmbH & Co. KG, an deren Komplementär-GmbH ein zu mehr als 10 % an einer anderen GmbH beteiligter Gesellschafter beteiligt ist, ist keine Existenzgründerin nach § 7g Abs. 7 EStG a.F. Eine dennoch vorgenommene Ansparabschreibung ist unter Ansatz eines Gewinnzuschlags aufzulösen, sofern die Bilanz des Jahrs der Rücklagenbildung nicht mehr geändert werden kann.

Sachverhalt

Gesellschafter einer GmbH & Co. KG sind die - vermögensmäßig nicht beteiligte - Komplementär-GmbH und ein als Existenzgründer anzusehender Kommanditist. Dieser ist zugleich Gesellschafter der GmbH; deren zweiter Gesellschafter ist zu mehr als 10 % an einer weiteren GmbH beteiligt. Die KG nahm als Existenzgründerin eine Ansparabschreibung vor. Diese erkannte das Finanzamt nicht an, weil der zweite GmbH-Gesellschafter die Existenzgründervoraussetzungen nicht erfüllte. Dementsprechend wurde die Rücklage unter Ansatz eines Gewinnzuschlags aufgelöst.

Entscheidung

Das FG folgt dem Finanzamt. Eine GmbH & Co. KG kann nur dann Existenzgründerin sein, wenn alle an ihr beteiligten Gesellschafter Existenzgründer sind. Die letztgenannte Voraussetzung ist in der Person des zweiten Gesellschafters nicht erfüllt, da er entgegen § 7g Abs. 7 Satz 2 Nr. 1 EStG a.F. zu mehr als 10 % an einer anderen Kapitalgesellschaft beteiligt ist.

Da die Rücklage gebildet wurde, ohne dass deren Voraussetzungen vorlagen, ist der fehlerhafte Bescheid des Jahrs der Rücklagenbildung zu ändern; dabei unterbleibt der Gewinnzuschlag, da die Rücklage nicht aufgelöst, sondern rückwirkend beseitigt wird. Ist eine derartige Korrektur aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht mehr möglich, ist der Gewinn im Jahr der Auflösung um einen Zuschlag zu erhöhen, um die zu Unrecht erlangte Steuerstundung auszugleichen. Dies gilt sowohl dann, wenn der Steuerpflichtige später auf die zunächst geplante Investition verzichtet, als auch dann, wenn die Rücklage von Anfang an nicht den gesetzlichen Bestimmungen entspricht.

Hinweis

Die Leichtigkeit, mit der eine GmbH & Co. KG generell als mögliche Existenzgründerin eingestuft wird, überrascht. Diese Frage ist höchstrichterlich noch nicht einmal für den Fall entschieden, dass alle Gesellschafter von Komplementär-GmbH und KG die Eigenschaft als Existenzgründer erfüllen (generell die GmbH & Co. KG ablehnend: FG Thüringen, Urteil v. 30.1.2008, 3 K 579/07, Rev.-Az. des BFH: IV R 16/08; zulassend: FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.4.2008, 1 V 1419/08). Es war wohl einfacher, die fehlenden Voraussetzungen des zweiten Gesellschafters als Begründung heranzuziehen, als der grundsätzlichen Frage nachzugehen.

Dagegen entspricht der Ansatz des Gewinnzuschlags wegen der zu Unrecht gebildeten Rücklage der herrschenden Meinung.

Link zur Entscheidung

FG Mecklenburg-Vorpommern, Gerichtsbescheid vom 24.03.2009, 3 K 282/08