Arbeitnehmerüberlassung: Rechtsbeziehungen der Beteiligten / 3.1 Besonderheiten des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags

Soweit zwischen den Parteien nichts anderes vereinbart ist, ist der Verleiher an den Leiharbeitnehmer vorleistungspflichtig. Die Annahme der Arbeitsleistung stellt hingegen keine Hauptleistungspflicht des Entleihers dar. Die Pflicht zur Zahlung der Überlassungsvergütung besteht also unabhängig davon, ob der Entleiher den ordnungsgemäß angebotenen Arbeitnehmer einsetzt oder nicht.

Das AÜG selbst sagt zum notwendigen Inhalt des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags nur wenig aus. Um der früheren Praxis entgegenzuwirken, wonach Werk- und Dienstverträge abgeschlossen wurden, um die Regelungen des AÜG zu unterlaufen, sieht das AÜG aber diverse formale Anforderungen vor, denen der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag genügen muss.

Bezeichnung einer Arbeitnehmerüberlassung

So muss nach § 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG die Arbeitnehmerüberlassung ausdrücklich als solche im Vertrag bezeichnet und vereinbart werden.

Person des Leiharbeitnehmers muss konkretisiert werden

Zudem muss unter Bezugnahme auf den Vertrag die Person des Leiharbeitnehmers vor der Überlassung konkretisiert werden.^[1] Steht der konkret zu überlassende Leiharbeitnehmer bei Abschluss des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags noch nicht fest, da z. B. nur ein Rahmenvertrag geschlossen wird, kann die konkret zum Einsatz kommende Person auch erst direkt vor dem Einsatz mitgeteilt werden, z. B. per E-Mail an den Entleiher. In der E-Mail sollte jedoch dann auf den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag Bezug genommen werden. Ein geeigneter Nachweis dieser Konkretisierung des Leiharbeitnehmers ist zu den Geschäftsunterlagen zu nehmen und aufzubewahren. Nach der fachlichen Weisung der Bundesagentur für Arbeit muss hinsichtlich der Konkretisierung des Leiharbeitnehmers vor der Überlassung nicht zwingend das ansonsten geltende Schriftformerfordernis für den Arbeitnehmerüberlassungsvertrags gewahrt werden. Etwas anderes soll aber gelten, wenn die Überlassung bestimmter Leiharbeitnehmer wesentlicher Bestandteil des Vertrags ist. In diesem Fall muss die Schriftform auch für die Konkretisierung des Leiharbeitnehmers vor der Überlassung gewahrt werden.^[2]

Schriftform

Weiter wird in § 12 Abs. 1 AÜG für den Abschluss des Vertrags die Schriftform vorgeschrieben. Diese ist gewahrt, wenn der Vertrag von beiden Parteien original unterzeichnet ist.^[3] Zulässig ist auch der elektronische Austausch von Dokumenten, bei der die Unterschrift durch Hinzufügen einer qualifiziert elektronischen Signatur erfolgt.^[4] Die Nichteinhaltung der Schriftform bzw. der elektronischen Form führt nach § 125 BGB zur Unwirksamkeit des Vertrags. Wird der Vertrag dennoch durchgeführt, so stehen dem Verleiher Vergütungsansprüche nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung in Höhe des Verkehrswerts der Arbeitnehmerüberlassung, d. h. in der Regel in Höhe der vereinbarten Vergütung, zu.^[5]

Hinweis

Bevorstehende Formerleichterung

Zum 1.1.2025 wird das Schriftformerfordernis für den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Ver- und Entleiher nach § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG durch die Textform abgelöst. Die Anwendung der Textform wird zukünftig den Vertragsschluss per E-Mail ermöglichen.

Die Intention dieser Neuregelung besteht in der weiteren Erleichterung des Vertragsschlusses sowie der Reduzierung von Aufwand und Kosten beider Vertragsparteien, insbesondere für kleine und mittlere Unternehmen.

Die Erfüllung der Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten nach § 1 Abs. 1 Sätze 5 und 6 AÜG setzt einen formwirksamen Überlassungsvertrag gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG zum Zeitpunkt des Überlassungsbeginns voraus. Sofern der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vor dem Tätigwerden des Arbeitnehmers nicht formwirksam abgeschlossen wurde, ist die Arbeitnehmerüberlassung unwirksam und es kommt ein Arbeitsvertrag zwischen Arbeitnehmer und Entleiher zustande.^[6]

Erlaubnispflicht

Der Verleiher hat im Überlassungsvertrag mit dem Entleiher gemäß § 12 Abs. 1 AÜG zu erklären, dass er die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitzt.

Achtung

Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher

Verfügt der Verleiher nicht über die notwendige Erlaubnis, ist die Überlassung grundsätzlich illegal. In derartigen Fällen wird ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher unter den Voraussetzungen des §§ 9 Abs. 1 Nr. 1, 10 Abs. 1 AÜG fingiert. Voraussetzung hierfür ist jedoch stets, dass der Leiharbeitnehmer dem aufgrund der Fiktion entstehenden Arbeitsverhältnis nicht form- und fristgerecht widerspricht.

Anforderungsmerkmale von Tätigkeit und erforderlichen Qualifikationen

In dem Überlassungsvertrag sind nach § 12 Abs. 1 Satz 4 AÜG die besonderen Anforderungsmerkmale der von dem Leiharbeitnehmer auszuführenden Tätigkeit und die ggf. hierfür erforderlichen beruflichen Qualifikationen auszuführen. Sind besondere Ausbildungs- oder Hochschulabschlüsse oder bestimmte praktische Erfahrungen für die Ausübung des Berufs wünschenswert, so ist auch dies im Überlassungsvertrag festzulegen.

Wesentliche Arbeitsbedingungen des Entleiherbetriebs

Nach § 12 Abs. 1 Satz 4 AÜG ist de...