Leitsatz
Das BMF wird aufgefordert, dem Verfahren beizutreten, um zu den Fragen Stellung zu nehmen, unter welchen Voraussetzungen überwiegend neues Betriebsvermögen i.S.v. § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG 1996 i.d.F. des Gesetzes zur Fortsetzung der Unternehmenssteuerreform vom 29.10.1997 (BStBl I 1997, 928) anzunehmen ist, und von welchem Veranlagungszeitraum an § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG 1996 in der vorgenannten Fassung erstmals anzuwenden ist, wenn der Verlust der wirtschaftlichen Identität nach Maßgabe dieser Vorschrift nicht in 1997 bis zum 5. August, sondern in den Jahren vor 1997 eingetreten ist (§ 54 Abs. 6 Satz 2 KStG 1996 i.d.F. des Gesetzes zur Finanzierung eines zusätzlichen Bundeszuschusses zur gesetzlichen Rentenversicherung vom 19.12.1997, BStBl I 1998, 7; § 34 Abs. 6 Satz 2 KStG 1999 i.d.F. des Gesetzes zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung – Steuersenkungsgesetz – vom 23.10.2000, BStBl I 2000, 1428).
Normenkette
§ 8 Abs. 4 KStG 1996 n.F. , § 54 Abs. 6 KStG 1996 n.F. , § 34 Abs. 6 KStG 1999 n.F. , Art. 3 Abs. 1 GG
Sachverhalt
Die Klägerin ist eine GmbH, die in der Baubranche tätig war. Durch Gesellschafterbeschluss vom 1.7.1996 wurde ihr Sitz verlegt und der Gegenstand des Unternehmens u.a. auf den An- und Verkauf von Grundstücken und die Vermittlung von Immobilien, Finanzierungen, Versicherungen erweitert.
Durch Vertrag vom 6.8.1996 übertrug ihr bisheriger Alleingesellschafter A 75 % seiner Anteile auf B und C. Bereits vor der Anteilsübertragung waren der gesamte Grundbesitz der Klägerin sowie die Betriebs- und Geschäftsausstattung auf A übergegangen. Nach der Anteilsübertragung verfügte die Klägerin als Aktivvermögen nur noch über einen Anspruch aus einer Rückdeckungsversicherung, die im Hinblick auf eine Pensionszusage abgeschlossen worden war.
Durch Vertrag vom 15.11.1996 über die "Projektaufbereitung und -betreuung", der zwischen der Klägerin und einer weiteren GmbH geschlossen wurde, deren Anteile ebenfalls von B und C gehalten werden, verpflichtete sich die Klägerin, gegen ein Entgelt von 1,1 Mio. DM ein Bauprojekt zu betreuen. Mit Verträgen vom 29.11. und vom 4.12.1996 gewährten B und C der Klägerin Darlehensmittel von jeweils 250 000 DM, die nach Darstellung der Klägerin am 31.12.1996 zurückgezahlt wurden. Nach den Feststellungen des FA wurden die Darlehensmittel jedoch nicht zurückgeführt. Stattdessen gab die Klägerin ein Darlehen in insgesamt gleicher Höhe von 500 000 DM an eine KG.
Zum 31.12.1996 wurde ein verbleibender Verlustabzug zur KSt sowie ein vortragsfähiger Gewerbeverlust festgestellt. Die Klägerin begehrte die Berücksichtigung dieser Verluste in den Jahren 1996 und 1997. Das FA lehnte dies ab, weil die wirtschaftliche Identität i.S.v. § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG i.d.F. des Gesetzes zur Fortsetzung der Unternehmenssteuerreform vom 29.10.1997 (KStG 1996 n.F.) nicht gegeben sei.
Entscheidung
Die Klage blieb beim FG weitgehend ohne Erfolg. Der BFH könnte dem beipflichten. Er hat allerdings Bedenken, sowohl, was die Auslegung von § 8 Abs. 4 KStG 1996 n.F., als auch, was die erstmalige Anwendung dieser Regelung auf "Alt-Verluste" anbelangt.
Er hat deswegen das BMF zum Verfahrensbeitritt aufgefordert: Folge man nämlich den Grundsätzen, die im soeben vorangegangenen Urteil vom 8.8.2001, I R 29/00 aufgestellt worden seien, dann könnten die der Klägerin zugeführten Darlehensmittel neues BV sein. Gleichermaßen könnte sie der "Einstieg" in den Projektvertrag in die Lage versetzen, sich liquide Mittel zu verschaffen, was gem. § 8 Abs. 4 Satz 1 KStG der Zuführung neuen BV entspräche. Angesichts der Kritik, die das Urteil vom 8.8.2001 erfahren habe, sei aber zweifelhaft, ob dieses Urteil der Weisheit letzter Schluss sei. Es bedürfe grundlegender Klärung, wann von der Zuführung neuen BV auszugehen sei. Dazu sei das BMF zu hören.
Außerdem hat der BFH verfassungsrechtliche Bedenken gegenüber der erstmaligen Anwendung von § 8 Abs. 4 KStG 1996 n.F., entweder vom VZ 1998 oder aber bereits vom VZ 1997 an: Nach dem Regelungswortlaut komme es darauf an, ob die wirtschaftliche Identität nach Maßgabe der neuen Vorschrift erstmals "in" 1997, dort bis zum 6.8. als jenem Tag eingetreten sei, an dem der Bundestag über die Gesetzesänderung beschlossen habe. Beim Identitätsverlust nach diesem Datum erfolgt die erstmalige Anwendung der Neuvorschrift in 1997, ansonsten in 1998.
Offen sei, was das für jene Sachverhalte bedeute, in denen der Identitätsverlust nach Maßgabe der neuen Vorschriften bereits in den Vorjahren eingetreten sei. So verhalte es sich im Urteilsfall: Nach altem Recht sei der Übergang von 75 % der Anteile erforderlich, nach neuem Recht genügen aber 50 %. Der BFH hält es für gleichheitsrechtlich zweifelhaft, wenn für Steuerpflichtige, die einen solchen Identitätsverlust erlitten hätten, bereits in 1997 den verschärften Vorschriften unterworfen würden, obschon doch auch sie in den Vorjahren nichts von den neuen Regelungen wissen konnten und deswegen gleichermaßen in ihrem Vertrauen ...