Unabdingbare Voraussetzung für die Durchführung eines BEM ist die vorherige Zustimmung der beschäftigten Person. Die Zustimmung hat der Arbeitgeber von dieser nach Information über die verwendeten Daten und Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements einzuholen.
Die beschäftigte Person entscheidet mit ihrer Zustimmung, ob ein BEM stattfinden kann. Lehnt sie ab, darf sie deshalb nicht benachteiligt werden. Allerdings kann sie sich nachher nicht darauf berufen, dass ein BEM nicht durchgeführt wurde. Zudem kann sie beeinflussen, welche Stellen mitwirken sollen und inwieweit die betriebliche Interessenvertretung (Betriebsrat, Schwerbehindertenvertretung) beteiligt wird. Insoweit ist sie "Herrin des Verfahrens".
Information/Belehrung der beschäftigten Person
Die Information der beschäftigten Person über die Art und den Umfang der verwendeten Daten und über die Ziele des BEM ist gesetzliche Pflicht des Arbeitgebers. Zu den verwendeten Daten gehören z. B. die jeweiligen Arbeitsunfähigkeitszeiten, die Krankheitsursachen und der Krankheitsverlauf. Diese Belehrung gehört zu einem regelkonformen Ersuchen des Arbeitgebers um Zustimmung zur Durchführung des BEM. Sie soll der beschäftigten Person die Entscheidung ermöglichen, ob sie dem BEM zustimmt oder nicht. Die Zustimmung kann formlos erklärt werden. Es empfiehlt sich zumindest aus Beweisgründen, die Zustimmung schriftlich einzuholen. Sie kann auch daran geknüpft werden, dass das BEM ohne Beteiligung der betrieblichen Interessenvertretung (bzw. der Schwerbehindertenvertretung) durchgeführt wird.
Damit die beschäftigte Person dieses Recht wahrnehmen kann, gehört es auch zur ordnungsgemäßen Belehrung, darauf hinzuweisen, dass das Recht besteht, die Beteiligung der betrieblichen Interessenvertretung abzulehnen.
Konkreter Inhalt der Information/Belehrung.
- Ziele des BEM: Klärung, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden, erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und das Arbeitsverhältnis erhalten werden kann.
- Art und Umfang der dabei erhobenen Daten mit Klarstellung, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes, der Genesung und Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes BEM durchführen zu können. Der beschäftigten Person muss mitgeteilt werden, welche Krankheitsdaten – als besondere Gesundheitsdaten i. S. v. Art. 4 Nr. 15, Art. 9 DSGVO – erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Ziele sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden.
- Verdeutlichung, dass es um die Grundlagen der Weiterbeschäftigung geht und dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden soll, in das auch die betroffene Person Vorschläge einbringen kann.
- Hinweis, dass von der Beteiligung der Mitarbeitervertretung abgesehen werden kann, die betroffene Person also entscheidet, ob und wen sie seitens des Betriebsrats bzw. der Schwerbehindertenvertretung dabei haben möchte.
Information über das Recht, eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuzuziehen!
Wie oben dargestellt, ist durch das Teilhabestärkungsgesetz vom 2.6.2021 der Satz 2 in § 167 Abs. 2 SGB IX hinzugekommen. Dieser lautet: "Beschäftigte können zusätzlich eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen."
Dieser Satz ist zu den obigen Informationspunkten 1–4 nun als Punkt 5 hinzuzufügen.
Eine Einladung zum BEM ist nicht ordnungsgemäß, wenn der beschäftigten Person mitgeteilt wird, sie müsse ihren Arzt von der Schweigepflicht entbinden oder, dass sie sich vor dem BEM-Termin beim Werksarzt zur Erstellung eines positiven Leistungsprofils einzufinden habe, ohne Aufklärung darüber, dass diese auch auf den Besuch beim Werksarzt verzichten kann.
Verweigert die beschäftigte Person die Zustimmung, darf das Verfahren nicht begonnen bzw. weitergeführt werden. Dieser Vorbehalt ist Ausdruck ihres Selbstbestimmungsrechts. Der Arbeitgeber hat, wenn er zuvor seiner Informationspflicht ordnungsgemäß nachgekommen ist, seine Pflicht erfüllt. Erteilt die beschäftigte Person jedoch später ausdrücklich die Zustimmung, beginnt die Pflicht zur Durchführung erneut.
Im Hinblick auf eine eventuelle spätere krankheitsbedingte Kündigung sollte der Arbeitgeber eine Zustimmungsverweigerung dokumentieren.
Die betroffene Person kann die erteilte Zustimmung auch widerrufen. Dann endet das Betriebliche Eingliederungsmanagement. Das gebietet der Zweck des Zustimmungserfordernisses, das Selbstbestimmungsrecht zu wahren. Auch in diesem Fall empfiehlt es sich für den Arbeitgeber, den Widerruf der Zustimmung von der betroffenen Person schriftlich einzuholen.