Wie das BEM konkret abzulaufen hat, ist gesetzlich nicht geregelt. Es ist ein nicht formalisiertes Verfahren, das den Beteiligten jeden denkbaren Spielraum lässt. Es sind weder bestimmte Mittel vorgegeben noch bestimmte Ergebnisse beschrieben. Es besteht auch keine Verpflichtung der Beteiligten, eine Verfahrensordnung aufzustellen. Deshalb entspricht das BEM bereits dann den gesetzlichen Erfordernissen, wenn die im Gesetz genannten Personen und Stellen unterrichtet, von ihnen eingebrachte Vorschläge erörtert werden und ein bestimmtes Ergebnis der Erörterung nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Der Arbeitgeber ist lediglich verpflichtet, die Initiative für das BEM zu ergreifen. Ansonsten vertraut das Gesetz darauf, dass die Einbeziehung von Arbeitgeber, der beschäftigten Person, betrieblicher Interessenvertretung und externen Stellen sowie die abstrakte Beschreibung des Ziels einer "Klärung" der Möglichkeiten zum Erhalt des Arbeitsplatzes ausreichen, um ein faires und sachorientiertes Gespräch in Gang zu bringen. Letztendlich geht es somit um die Etablierung eines "unverstellten verlaufs- und ergebnisoffenen Suchprozesses". Jeder Beteiligte hat es insoweit in der Hand, ihm sinnvoll erscheinende Gesichtspunkte und Lösungsmöglichkeiten in das Gespräch einzubringen. Eine beschäftigte Person, die an einem BEM teilnimmt, kann sich daher nicht später in einem Kündigungsschutzverfahren darauf berufen, ausreichende Beschäftigungsmöglichkeiten seien nicht erörtert worden, wenn sie nicht gleichzeitig darlegen kann, dass ein Teilnehmer von einer konstruktiven Mitwirkung ausgeschlossen war. Damit ist sie aufgefordert, sich selbst aktiv am BEM zu beteiligen und Vorschläge zu machen.
Der Ablauf des BEM ist – wie oben dargelegt – nur teilweise geregelt und bietet deshalb Freiraum für betriebsspezifische Regelungen. Es ist sinnvoll, dass Arbeitgeber und Interessenvertretung das Verfahren durch Betriebs-/Dienstvereinbarung oder durch die Inklusionsvereinbarung nach § 166 Abs. 3 Nr. 5 SGB IX regeln.
Folgende Schritte sollten bei der inhaltlichen Gestaltung beachtet werden:
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1. Schritt: Auswertung der AU-Daten
Der Arbeitgeber entscheidet, ob und wann mit dem BEM begonnen wird.
Zum Ob: Das Gesetz sieht ausnahmslos ein BEM bei Erfüllen der Voraussetzungen (länger als 6 Wochen innerhalb eines Jahres arbeitsunfähig erkrankt) vor. In wenigen Einzelfällen kann es sinnvoll erscheinen, vom Angebot eines BEM abzusehen. Denn der Sinn und Zweck eines BEM ist es gerade, in einem gemeinsamen Dialog zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten zu ermitteln, ob – bezogen auf die individuelle Situation jedes einzelnen Erkrankten – eine Unterstützung notwendig sein könnte.
Zum Wann: In § 167 Abs. 2 SGB IX ist nicht vorgeschrieben, dass der Arbeitgeber unverzüglich oder innerhalb eines bestimmten Zeitraums handeln muss. Allerdings kann die Interessenvertretung oder die Schwerbehindertenvertretung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ein Tätigwerden verlangen.
Zum Datenschutz: Es ist eine von der Personalakte streng getrennte BEM-Akte zu führen. Denn die Erhebung bzw. die Dokumentation von Gesundheitsdaten dient nur den Zielen des BEM. Ein Zugriff auf diese Daten durch unberechtigte Personen, die nicht an dem BEM-Verfahren beteiligt sind, ist auszuschließen. Es ist empfehlenswert, dass das BEM nicht durch die kündigungsberechtigte Person durchgeführt wird. Andernfalls könnte dies ein berechtigtes Misstrauen des Beschäftigten am Einsatz der erhobenen Daten zur Folge haben und eine vertrauensvolle Zusammenarbeit im BEM verhindern.
Wird ein einzelnes BR-Mitglied beteiligt, ist es "Helfer" des Arbeitnehmers gemäß §§ 81–83 BetrVG und darf deshalb personenbezogene Daten nur mit dessen Zustimmung auch nur an das Betriebsratsgremium weitergeben.
2. Schritt: Die Informations- und Angebotsphase
Der Beschäftigte soll sich angstfrei einlassen können. Deshalb verlangt § 167 Abs. 2 Satz 4 SGB IX, dass ihn der Arbeitgeber zunächst über die Ziele des BEM und über die erhobenen und verwendeten Daten informiert (vgl. hierzu oben). Letztere werden in diesem frühen Stadium regelmäßig nur die dem Arbeitgeber bekannten Fehlzeiten sein. Später können auch die Krankheitsbilder hinzukommen.
Der Betroffene kann frei entscheiden, ob er seine Zustimmung erteilt. Diese ist formlos möglich, sollte aber aus Beweisgründen schriftlich vom Betroffenen angefordert werden.
3. Schritt: Einleitung des BEM-Verfahrens und Prüfung bzw. Umsetzung von Maßnahmen
Unter der Voraussetzung der Zustimmung des Berechtigten zur Einleitung eines BEM-Verfahrens wird ein erster Gesprächstermin vereinbart. Gesprächspartner sind Arbeitgeber, Interessenvertretung (sinnvollerweise wird diese lediglich eine oder 2 Personen bestimmt haben, die bei den Gesprächen dabei sind), Betroffener und ggf. die Schwerbehindertenvertretung. Bereits jetzt (im Regelfall zu einem späteren Zeitpunkt) werden, soweit es erforderlich erscheint, der Werks- oder Betriebsarzt hinzugezogen.
Zunächst sol...