BFH Beschluss vom 03.02.1977 - V B 45/76

Leitsatz (amtlich)

Hat das FG über einen Antrag nach § 69 Abs. 3 oder 4 FGO entschieden und gemäß Art. 1 Nr. 3 BFH-EntlastG die Beschwerde gegen diesen Beschluß wegen Divergenz (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO) zugelassen, kann über die Beschwerde sachlich nur nach Maßgabe der im Beschluß vom 9. Dezember 1976 V B 30/76 (BStBl II 1977, 314) niedergelegten Grundsätze entschieden werden.

Normenkette

FGO §§ 69, 115; BFH-EntlastG Art. 1 Nr. 3

Tatbestand

Der Antragsteller und Beschwerdegegner (Beschwerdegegner) ist selbständiger Unternehmensberater für Datenverarbeitung. Bei der Veranlagung zur Einkommensteuer für die Veranlagungszeiträume 1967 mit 1972 sowie zur Gewerbesteuer 1971 behandelte der Antragsgegner und Beschwerdeführer (FA) die Einkünfte des Beschwerdegegners aus dieser Tätigkeit als solche aus Gewerbebetrieb; gleichzeitig unterwarf er die Umsätze bei der Umsatzsteuerveranlagung für die Veranlagungszeiträume 1968 mit 1972 gemäß § 12 Abs. 1 UStG 1967 dem Steuersatz von 11 v. H. und gewährte er dem Beschwerdegegner bei der Umsatzsteuerveranlagung für 1967 nur die Vergünstigung aus § 7 a Abs. 1 UStG 1951. Die Einsprüche, mit denen der Beschwerdegegner geltend machte, seine Tätigkeit sei als freiberuflich i. S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG anzusehen, blieben ohne Erfolg. Über die Klage ist noch nicht entschieden.

Dem Antrag des Beschwerdegegners auf Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Verwaltungsakte in Höhe seines Abänderungsbegehrens gab das FG unter Abweichung vom Urteil des BFH vom 27. Mai 1975 VIII R 199/73 (BFHE 116, 30, BStBl II 1975, 665) hinsichtlich der Beurteilung der materiellen Rechtslage mit Beschluß vom 12. Oktober 1976 statt.

Mit der vom FG "gem. Art. 1 Nr. 3 BFH-Entlastungsgesetz i. V. m. § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO" zugelassenen Beschwerde begehrt das FA, unter Aufhebung des FG-Beschlusses den Antrag des Beschwerdegegners auf Aussetzung der Vollziehung abzulehnen.

Entscheidungsgründe

Die Beschwerde ist unzulässig, weil die Zulassung offensichtlich gesetzwidrig ist. Wegen des Rechts zur Nachprüfung der Rechtsmäßigkeit der Zulassung durch das Beschwerdegericht wird auf den Beschluß des Senats vom 14. Oktober 1976 V B 21/76 (BFHE 120, 26, BStBl II 1976, 774) Bezug genommen.

Wie der Senat in einem weiteren Beschluß vom 9. Dezember 1976 V B 30/76 (BStBl II 1977, 314) ausgeführt hat, folgt aus der in Art. 1 Nr. 3 BFH-EntlastG angeordneten entsprechenden Anwendung des § 115 Abs. 2 FGO, daß eine auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO gestützte Zulassung der Beschwerde nur Rechtens ist, soweit über eine Rechtsfrage abschließend und nicht nur summarisch entschieden werden kann. Da der Zulassungsgrund des § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO (Divergenz) lediglich ein besonderer Fall des Zulassungsgrundes des § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO (grundsätzliche Bedeutung) ist (vgl. zuletzt Beschlüsse des BFH vom 29. Juli 1976 V B 10/76, BFHE 119, 380, BStBl II 1976, 684, und des BVerwG vom 20. November 1972 VII B 105/68, HFR 1973, 508), kann der gesetzliche Zulassungsgrund des § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO nur dann zur Zulassung der Beschwerde führen, wenn Divergenz zu einer die Auslegung des § 69 FGO betreffenden BFH-Entscheidung besteht. Dabei ist zu beachten, daß ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes auch bestehen können, wenn dieser mit einer ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung übereinstimmt (vgl. BFH-Beschluß vom 17. Februar 1970 II B 58/69, BFHE 98, 17, BStBl II 1970, 333). Ein anderer Zulassungsgrund als die Abweichung des FG-Beschlusses von dem BFH-Urteil VIII R 199/73 kommt im Streitfall nicht in Betracht.

Fundstellen

BStBl II 1977, 304

BFHE 1977, 126