BFH Beschluss vom 05.09.2001 - XI B 41/01 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Beschwerde gegen die Ablehnung einer Protokollberichtigung; Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses

Leitsatz (NV)

1. Ausnahmsweise ist die Beschwerde gegen die Ablehnung einer Protokollberichtigung zulässig, wenn geltend gemacht wird, die Berichtigung sei zu Unrecht als verfahrensrechtlich unzulässig abgelehnt oder die Entscheidung über den Berichtigungsantrag sei von einer hierzu nicht berechtigten Person getroffen worden oder leide sonst an einem schwerwiegenden Verfahrensmangel.
2. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Protokollberichtigung entfällt, wenn das finanzgerichtliche Urteil durch Zurückweisung der Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision rechtskräftig geworden ist.

Normenkette

FGO § 94; ZPO § 164 Abs. 3 S. 2

Tatbestand

I. Mit Urteilen vom 13. Oktober 2000 wies das Finanzgericht (FG) die Klagen der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) wegen Einkommensteuer und Gewerbesteuermessbetrag 1991 ab. Mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2000 beantragte die Klägerin, das über die mündliche Verhandlung und die Beweisaufnahme aufgenommene Protokoll zu berichtigen. Der Vorsitzende Richter X lehnte den Antrag unter Mitwirkung der Protokollführerin mit Beschluss vom 20. November 2000 ab. Dabei setzte er sich im Einzelnen unter 1 bis 9 mit den von der Klägerin vorgebrachten Rügen auseinander und kam zu dem Ergebnis, dass eine Berichtigung des Protokolls nicht veranlasst sei.

Mit der Beschwerde macht die Klägerin geltend:

1. Der angefochtene Beschluss leide an schwerwiegenden Verfahrensmängeln. Er sei von einer hierzu nicht berechtigten Person getroffen worden. Die Beschwerde sei daher ausnahmsweise zulässig. Gegen X sei am 23. Oktober 2000 vor Ergehen der angefochtenen Entscheidung ein Ablehnungsgesuch eingereicht worden, über das im Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht entschieden worden sei. Das Ablehnungsgesuch sei zulässig und begründet gewesen; die Sperrwirkung des § 47 der Zivilprozessordnung (ZPO) sei nicht aufgehoben.

Die Klägerin beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung (ohne Mitwirkung des G) an das FG zurückzuverweisen.

Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt ―FA―) beantragt, die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen bzw. als unbegründet zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

II. Die Beschwerde ist unzulässig.

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) ist eine Beschwerde grundsätzlich unzulässig, soweit der Beteiligte eine inhaltliche Berichtigung des Protokolls begehrt, weil die Protokollberichtigung (§ 94 der Finanzgerichtsordnung ―FGO― i.V.m. § 164 Abs. 3 Satz 2 ZPO) als unvertretbare Verfahrenshandlung nur durch den Instanzrichter, der das Protokoll unterschrieben hat, und ggf. durch dessen Protokollführer vorgenommen werden kann, nicht aber durch Richter der höheren Instanz. Ausnahmsweise soll die Beschwerde aber zulässig sein, wenn geltend gemacht wird, die Berichtigung sei zu Unrecht als (verfahrensrechtlich) unzulässig abgelehnt oder die Entscheidung über den Berichtigungsanspruch sei von einer hierzu nicht berechtigten Person getroffen worden oder leide sonst an einem schwerwiegenden Verfahrensmangel (vgl. BFH-Beschlüsse vom 23. November 1988 X B 1/88, BFH/NV 1989, 643; vom 12. Februar 1998 VII B 241/97, BFH/NV 1998, 873; Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 4. Aufl., 1997, § 94 Rz. 21).

Im Streitfall sind diese Voraussetzungen nicht gegeben; insbesondere leidet die Entscheidung nicht an einem schwerwiegenden Verfahrensmangel. Ein möglicher Verstoß gegen § 51 FGO i.V.m. § 47 ZPO ist unbeachtlich, da das Ablehnungsgesuch rechtskräftig zurückgewiesen ist (vgl. Gräber/Koch, a.a.O., § 51 Rz. 66). Der Antrag auf Ablehnung des Vorsitzenden Richters G ist als unzulässig verworfen worden; die Beschwerde hat keinen Erfolg (vgl. Beschluss des Senats vom heutigen Tag XI B 40/01). Ein erfolglos abgelehnter Richter ist schon vor Rechtskraft der Entscheidung über die Beschwerde zur weiteren Mitwirkung am Verfahren berechtigt und verpflichtet (Gräber/Koch, a.a.O., § 51 Rz. 64, m.w.N.). Richter X war daher im Ergebnis berechtigt, die angefochtene Entscheidung zu treffen.

2. Im Übrigen ist das Rechtsschutzbedürfnis für die Protokollberichtigung entfallen, da die finanzgerichtlichen Urteile durch Zurückweisung der Beschwerden wegen Nichtzulassung der Revision als unbegründet rechtskräftig geworden sind (vgl. Beschlüsse vom heutigen Tag in den Sachen XI B 4/01 und XI B 5/01).

Fundstellen

Haufe-Index 662212

BFH/NV 2002, 206