BFH Beschluss vom 17.01.2006 - VII B 326/04 (NV) (veröffentlicht am 19.04.2006)

Entscheidungsstichwort (Thema)

"Nachträgliche" Divergenz

Leitsatz (NV)

Sind die mit einer Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemachten Rechtsfragen durch die BFH-Rechtsprechung geklärt, so ist die Beschwerde gleichwohl im Hinblick auf eine "nachträgliche" Divergenz zulässig, wenn die klärenden BFH-Entscheidungen im Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde noch nicht veröffentlicht waren und der Kläger demgemäß die mögliche Divergenz nicht darlegen konnte. Erforderlich ist in einem solchen Fall, dass der Kläger die grundsätzliche Bedeutung ordnungsgemäß dargelegt hat.

Normenkette

FGO § 115 Abs. 2 Nrn. 1-2, § 116 Abs. 3 S. 3; UStG § 16 Abs. 2

Verfahrensgang

FG Berlin (Urteil vom 05.10.2004; Aktenzeichen 5 K 5038/02)

Gründe

1. Die Beschwerde ist zulässig.

Zwar sind die mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemachten Rechtsfragen durch die Senatsurteile vom 5. Oktober 2004 VII R 69/03 (BFHE 208, 10, BStBl II 2005, 195) und vom 16. November 2004 VII R 75/03 (BFHE 208, 296) geklärt.

Danach kann das Finanzamt grundsätzlich einen aus der Rechnung eines vorläufigen Insolvenzverwalters herrührenden Vorsteuerbetrag --unabhängig vom Rechnungsdatum-- gegen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandene Steuerforderungen aufrechnen, weil auch dieser Vergütungsanspruch seinem Kern nach bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden war. Ergibt sich der Vorsteuerüberschuss aber aus mehreren Vorsteuerbeträgen, die sich sowohl aus vor als auch aus nach Insolvenzeröffnung ausgeführten Lieferungen und Leistungen zusammensetzen, so muss die für den Besteuerungszeitraum berechnete Umsatzsteuer nach § 16 Abs. 2 Satz 1 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) zunächst mit den vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vorsteuerbeträgen verrechnet werden und der dann noch verbleibende Vergütungsanspruch --soweit er sich weiterhin aus Vorsteuerbeträgen aus sowohl vor als auch nach der Insolvenzeröffnung ausgeführten Lieferungen und Leistungen zusammensetzt-- wird entsprechend aufgeteilt und die Aufrechnung ist nur gegen denjenigen Teil möglich, der auf vor Insolvenzeröffnung erbrachte Unternehmerleistungen zurückzuführen ist.

Die Beschwerde ist gleichwohl im Hinblick auf eine "nachträgliche" Divergenz zulässig. Da die oben genannten Senatsentscheidungen im Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde noch nicht veröffentlicht waren und der Kläger demgemäß die mögliche Divergenz nicht darlegen konnte, steht dieser Darlegungsmangel der Zulassung der Revision nicht entgegen. Erforderlich ist vielmehr in einem solchen Fall, dass der Kläger die grundsätzliche Bedeutung ordnungsgemäß dargelegt hat. Das ist im Streitfall zu bejahen.

2. Die Beschwerde ist auch begründet.

Der Entscheidung des FG ist nicht zu entnehmen, ob es die vom Bundesfinanzhof aufgestellten Rechtsgrundsätze seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Es ist nicht geklärt, ob der zur Aufrechnung gestellte Betrag nach der nach § 16 Abs. 2 UStG vorzunehmenden Saldierung noch auf Leistungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens beruht.

Die Formulierung, "dass jedenfalls der Vorsteuerbetrag von … DM aus der Vergütung für den vorläufigen Verwalter aufrechenbar" gewesen sei, gibt insoweit keinen Anhaltspunkt. Gegen einen verbleibenden aufrechenbaren Betrag spricht, dass bei überschlägiger Berechnung nach Aktenlage der Vorsteuerbetrag aus der Rechnung über die vorläufige Insolvenzverwaltung bereits im ersten Schritt der Saldierung der geschuldeten Umsatzsteuer mit Vorsteuern auf vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbrachte Leistungen "verbraucht" sein dürfte.

Fundstellen

BFH/NV 2006, 1108