BGH Urteil vom 16.03.1998 - II ZR 303/96 | Haufe Finance Office Premium | Finance

Leitsatz (amtlich)

a) In den Fällen einer verdeckten Sacheinlage führt die Verletzung der Sachgründungsvorschriften dazu, daß jedenfalls der schuldrechtliche Teil des verdeckten Rechtsgeschäfts der Gesellschaft gegenüber unwirksam ist. Das gilt auch dann, wenn der vereinbarte Wert der Sachleistung den Betrag der übernommenen Bareinlage erheblich übersteigt (gemischte Sacheinlage).

b) Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des verdeckten Geschäfts erfolgt nach den Grundsätzen der Saldotheorie. Hat der Gesellschafter der GmbH wirtschaftlich an Stelle seiner Bareinlage (schuldrechtliche) Lizenzen gewährt, so bemißt sich der Wertausgleich dafür nach einer angemessenen und üblichen Lizenzgebühr.

c) Den Bereicherungsanspruch der Gesellschaft kann auch ein Mitgesellschafter im Wege der actio pro socio geltend machen.

d) Eine als Teilakt der verdeckten Sacheinlage aus Mitteln der Gesellschaft erfolgte Zahlung des Gesellschafters (sog. Hin- und Herzahlen) tilgt die Bareinlageverpflichtung nicht. Mit seinem hieraus entstandenen Bereicherungsanspruch gegen die Gesellschaft kann der Gesellschafter nicht gegen die Einlageforderung, jedoch gegen einen Bereicherunganspruch der Gesellschaft aus der Rückabwicklung des verdeckten Geschäfts aufrechnen.

Normenkette

GmbHG § 19 Abs. 5; BGB § 818 Abs. 3

Verfahrensgang

OLG Rostock

LG Rostock

Tatbestand

Die Parteien sind Gründungsgesellschafter der H. GmbH in R. (künftig: H. oder Gesellschaft). Gegenstand des Unternehmens ist die Herstellung und Vermarktung des Fassadenbaustoffs „P.”, den die Beklagte entwickelt hat. Die Klägerin nimmt die Beklagte anstelle der Gesellschaft auf Einzahlung der von der Beklagten übernommenen Bareinlage sowie auf Rückerstattung an sie geleisteter „Konzessionsgebühren” und Honorarzahlungen in Anspruch.

In dem Gesellschaftsvertrag vom 27. September 1991 übernahmen die Klägerin eine Stammeinlage in Höhe von 612.500,– DM und die Beklagte eine Einlage von 637.500,– DM. Zur Leistung ihrer – nach dem Gesellschaftsvertrag voll eingezahlten – Stammeinlage war die Beklagte außerstande; die Zahlung sollte vielmehr aus „Konzessionsgebühren” der H. an die Beklagte erbracht werden. Dementsprechend schloß die Beklagte im Anschluß an die Beurkundung mit der Vorgesellschaft zwei privatschriftliche Verträge über die Vergabe einer „Herstellungs-” und einer „Vermarktungskonzession”. Darin gewährte die Beklagte der H. das Recht, ihre eingetragene Handelsmarke P. sowie ihr „know how” zu nutzen und das Produkt an ein oder zwei Standorten herzustellen, für die die Beklagte außerdem eine Standort- und Projektanalyse vorzulegen hatte. Als Gegenleistung war für die „Vermarktungskonzession” eine Abschlußgebühr von netto 500.000,– DM sowie eine Monatsgebühr von 2,5% des Umsatzes vorgesehen, für die „Herstellungskonzession” eine Abschlußgebühr von 625.000,– DM und mehrere Grundgebühren in jeweils derselben Höhe, ferner eine Umsatzbeteiligung, außerdem für die Standort- und Projektanalyse ein Honorar von 2.200.000,– DM zuzüglich Mehrwertsteuer.

Vor der Gründung der H. hatte die Klägerin ein auf ihren Namen lautendes Sonderkonto zu deren Gunsten eingerichtet und darauf außer ihrer Bareinlage ein Gesellschafterdarlehen von 2.387.500,– DM eingezahlt. Noch im Notartermin übergab die Beklagte dem in der Gründungsverhandlung bestellten Geschäftsführer der H. Rechnungen über die Abschlußgebühren für die „Vermarktungskonzession” (570.000,– DM einschl. Mwst.) und die „Herstellungskonzession” (712.500,– DM), weiter eine Rechnung über einen Honorarvorschuß von 50% für die Standort- und Projektplanung in Höhe von 1.254.000,– DM, insgesamt 2.536.500,– DM, die die Klägerin mittels Schecks zu Lasten ihres Sonderkontos beglich. Die Beklagte ihrerseits überreichte dem Geschäftsführer der H. einen Scheck über 637.500,– DM zur Erfüllung ihrer Einlageverpflichtung. In der Folgezeit überwies die Klägerin das auf dem Sonderkonto verbliebene Restguthaben auf ein eigenes Konto der H. Diese zahlte 1992 der Beklagten weitere 1.254.000,– DM für die im Juni des Jahres übergebene Standort- und Projektplanung.

Die Klägerin hat die wechselseitigen Leistungen der Beteiligten als verdeckte Sachgründung angesehen und von dem Geschäftsführer der H. erfolglos Nachforderung der Bareinlage der Beklagten von 637.500,– DM sowie Rückforderung aller aufgrund der „Konzessionsverträge” erfolgten Zahlungen in Höhe von zusammen 3.790.500,– DM verlangt. Mit der Klage macht sie diese Ansprüche selbst gerichtlich geltend. Die Vorinstanzen haben den Zahlungsanträgen stattgegeben. Die Revision der Beklagten hat der Senat nur insoweit angenommen, als das Berufungsgericht diese zur Zahlung von mehr als 637.500,– DM nebst anteiligen Zinsen verurteilt hat.

Entscheidungsgründe

Nach der Teilannahme der Revision geht es nur noch um die Rückerstattung von Leistungen der H. in einer Gesamtsumme von 3.790.500,– DM, die die Beklagte zur Erfüllung der „Konzessionsverträge” erhalten hat. Insoweit hat die Revision Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils in diesem Umfang und zur Zurückverweisung der Sache.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerin den Rückzahlungsanspruch im Wege der Gesellschafterklage (actio pro socio) geltend machen. Ein Gesellschafterbeschluß nach § 46 Nr. 8 GmbHG sei bei einer zweigliedrigen Gesellschaft nicht erforderlich. Die Erstattungspflicht der Beklagten ergebe sich aus § 812 Abs. 1 BGB. Sie habe nämlich unter Verstoß gegen die Sacheinlagevorschriften der §§ 5 Abs. 4 und 19 Abs. 5 GmbHG statt der Bareinlage tatsächlich die beiden „Konzessionen” in die H. eingebracht; durch die äußerliche Barzahlung und die im Gegenzug erfolgte Leistung von Abschlägen auf die „Konzessionsgebühren” am 27. September 1991 sei die Zahlung vereinbarungsgemäß lediglich hin- und hergeschoben worden. Infolgedessen seien in entsprechender Anwendung des § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG die „Konzessionsverträge” ebenso nichtig wie deren dingliche Vollzugsgeschäfte und darum die von der H. erbrachten Leistungen zurückzugewähren. Auch eine Saldierung mit Leistungen der Beklagten gemäß § 818 Abs. 3 BGB scheide aus, weil die Beklagte die an die H. übergebene Standort- und Projektplanung zurückverlangen könne und mit der Unwirksamkeit der „Konzessionsverträge” der Gesellschaft ein Wert aus der „Konzessionsüberlassung” gleichfalls nicht mehr zur Verfügung stehe. Auf eigene Aufwendungen in geltend gemachter Höhe von annähernd 4 Mio. DM netto könne die Beklagte ihren Entreicherungseinwand ebensowenig stützen, weil ihr Vorbringen dafür zu unsubstantiiert sei.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung zwar zum Grund des Anspruchs, nicht aber zur Höhe stand.

1. Mit Recht hält das Berufungsgericht die Klägerin für befugt, den Bereicherungsanspruch der H. gegen ihre Mitgesellschafterin selbst einzuklagen, nachdem der an sich dazu berufene Geschäftsführer der GmbH eine solche Rechtsverfolgung verweigert hat. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (vgl. BGHZ 65, 15, 21; Sen. Urt. v. 28. Juni 1982 – II ZR 199/81, WM 1982, 928 f.; v. 14. Mai 1990 – II ZR 125/89, NJW 1990, 2627, 2628; v. 4. Februar 1991 – II ZR 246/89, ZIP 1991, 582, 583; näher Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl., Rdn. 914 ff.).

2. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht ferner entschieden, daß die beiden zwischen der H. und der Beklagten geschlossenen „Konzessionsverträge” wegen Umgehung der Vorschriften über Sacheinlagen (§§ 5 Abs. 4, 19 Abs. 5 GmbHG) unwirksam sind und die Beklagte deshalb nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Herausgabe des daraus Erlangten verpflichtet ist.

a) Von einem solchen Umgehungstatbestand ist auszugehen, wenn zwar formell eine Bareinlage geleistet wird, der Einlagebetrag materiell jedoch nur der Vergütung einer Sachleistung dient und im Ergebnis wirtschaftlich der Gesellschaft letztlich nicht als Barleistung zufließt. Darunter fällt insbesondere die Leistung auf eine Forderung aus der Veräußerung sacheinlagefähiger Gegenstände durch sogenanntes „Hin- und Herzahlen”, wobei es gleichgültig ist, ob der bar gezahlte Betrag als Vergütung für die Sachübertragung wieder zurückfließt oder umgekehrt Mittel für die Einzahlung erst durch ein entsprechendes Geschäft mit der Gesellschaft beschafft werden (BGHZ 113, 335, 340 ff.; 125, 141, 143 f.; 132, 141, 143 f.; Sen. Urt. v. 4. März 1996 – II ZR 89/95, ZIP 1996, 595, 596; Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl., § 19 Rdn. 30 m.w.N.). Der Veräußerung entspricht im Streitfall die Einräumung von Lizenzen für die Herstellung und Vermarktung des Produktes „P. F.” an die H., aus deren Vergütungen wiederum die Beklagte absprachegemäß ihre Bareinlage erbringen sollte und nach dem Austausch von Schecks noch im Notartermin tatsächlich auch erbracht hat. Es handelt sich dabei um einen offensichtlichen Fall verdeckter Sacheinlage, was auch die Revision nicht in Zweifel zieht.

b) Die Verletzung der Sachgründungsvorschriften führt dazu, daß jedenfalls der schuldrechtliche Teil der verdeckten Sachübernahmevereinbarung der Gesellschaft gegenüber unwirksam ist. Das ist zu Recht im Ergebnis ganz überwiegende Meinung (BGHZ 45, 338, 343; Baumbach/Hueck, § 5 Rdn. 50 f.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., § 19 Rdn. 113; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl., § 5 Rdn. 47; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 37 II 4 b; Scholz/Schneider, GmbHG, 8. Aufl., § 19 Rdn. 142; kritisch etwa Brandner, Festschrift für Boujong, 1996, S. 37 ff.). Ob diese Rechtsfolge aus einer entsprechenden Anwendung des § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG herzuleiten ist (so BGHZ 45, 338, 343) oder auf § 134 BGB beruht (dafür Lutter/Hommelhoff, § 5 Rdn. 47) kann hier offenbleiben. Das Umgehungsgeschäft läßt sich jedenfalls nicht in eine – unwirksame – Verrechnungsabrede und ein unter den Voraussetzungen des § 139 BGB wirksam bleibendes Verkehrsgeschäft aufspalten (so aber Knobbe-Keuk, ZIP 1986, 885, 889; Priester, DB 1990, 1753, 1755; Scholz/Winter, § 5 Rdn. 80 c). Das verdeckte Geschäft ist ein untrennbarer Teil des Umgehungstatbestands und daher auch dann, wenn sich die aktienrechtliche Unwirksamkeitsfolge in § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht ohne weiteres auf das GmbH-Recht übertragen ließe, ebenso nichtig wie die außerdem getroffene Aufrechnungs- oder Verrechnungsabsprache. Mit dem Schutzzweck der Vorschriften über die Kapitalaufbringung steht diese Auslegung entgegen der Revision in Einklang. Die Gegenmeinung liefe darauf hinaus, die unzulässige Sachgründung ohne Einhaltung der dafür vorgesehenen Garantien, insbesondere Publizität und Werthaltigkeitsprüfung, zu sanktionieren und die Gesellschaft dabei lediglich für die Zukunft – vorausgesetzt, daß die bestehengebliebene Bareinlageverpflichtung realisierbar ist – mit dem Barkapital auszustatten, das sie – prüfbar – bereits bei ihrer Gründung hätte haben müssen und auf dessen Aufbringung vor Eintragung der Verkehr vertrauen durfte. Liegt die Sacheinlage im Interesse der Gesellschaft, so besteht der richtige Weg, dem auf Sacheinlage gerichteten Willen der Gesellschafter Geltung zu verschaffen, ohne zugleich die Belange der Gläubiger zu verkürzen, vielmehr in einer Heilung der fehlgeschlagenen Sachübernahme durch satzungsändernden Beschluß der Gesellschafter unter den in der Senatsentscheidung BGHZ 132, 141 näher bestimmten Kautelen.

c) Daß im vorliegenden Fall der Wert der vorgesehenen Sachleistungen nach den Parteivereinbarungen den Betrag der von der Beklagten übernommenen Einlage weit überstieg, begründet keine andere Beurteilung. § 139 BGB ist insofern auch quantitativ unanwendbar. Es handelt sich wegen der zum Teil tatsächlich unteilbaren, im übrigen rechtlich zusammengehörigen Sachleistungen der Beklagten („Vermarktungs-” und „Herstellungskonzession”, Standort- und Projektanalyse) um ein einheitliches Rechtsgeschäft in Gestalt einer gemischten Sacheinlage, für das als Ganzes Sachgründungsrecht gilt (vgl. RGZ 159, 321, 326 f.; Baumbach/Hueck, § 5 Rdn. 20; Scholz/Winter, § 5 Rdn. 82 jeweils m.w.N.). Infolgedessen sind beide „Konzessionsverträge” in ihrer Gesamtheit unwirksam.

d) Anders als das Berufungsgericht meint, kann hier gleichfalls offenbleiben, ob in Fällen der verdeckten Sacheinlage auch im GmbH-Recht außer dem Verpflichtungsgeschäft zugleich das Erfüllungsgeschäft unwirksam ist (gegen Unwirksamkeit etwa Hachenburg/Ulmer, § 19 Rdn. 114 m.w.N.). Bei den der H. eingeräumten „Konzessionen” handelt es sich nach der seinerzeit gültigen Rechtslage im wesentlichen um Lizenzen am Warenzeichen (heute: Marke im Sinne des Markengesetzes vom 25. Oktober 1994) „P.” unter Einbeziehung der typischen Ausstattung sowie am zugehörigen „know how” der Beklagten. Derartige Lizenzen übertrugen dem Lizenznehmer keine dingliche Rechtsstellung, sondern hatten allein schuldrechtliche Wirkung (vgl. BGHZ 44, 372, 375 – Meßmer-Tee II; BGH, Urt. v. 18. Februar 1977 – I ZR 112/75, GRUR 1977, 539, 541 – Prozeßrechner; Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht, 12. Aufl., Anh. § 8 Rdn. 2; Busse/Starck, WZG, 6. Aufl., § 8 Rdn. 10; für die frühere Rechtslage auch Fezer, Markenrecht, § 30 MarkenG Rdn. 2, 10; Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, 7. Aufl., Rdn. 467; für Know-how-Verträge: Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, 2. Aufl., S. 44; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II S. 229 f.; Stumpf, Der Know-how-Vertrag, 3. Aufl., Rdn. 72). Sie teilen damit das Schicksal der übrigen Teile des Verpflichtungsgeschäfts und sind mit ihnen vorliegend schon aus diesem Grunde unwirksam.

3. Wenn danach auch das Berufungsgericht zutreffend einen Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte dem Grunde nach bejaht hat, erweist sich doch seine Entscheidung zur Höhe als fehlerhaft. Stehen sich – wie hier – bei einem unwirksamen Rechtsgeschäft Leistung und Gegenleistung gegenüber, so sind diese in Fortwirkung des bei Vertragsschluß gewollten Austauschverhältnisses (Synallagma) für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung grundsätzlich zu saldieren (§ 818 Abs. 3 BGB). Der Bereicherungsanspruch geht dann nur auf Herausgabe oder Wertersatz des Überschusses der Aktiv- über die Passivposten (BGHZ 57, 137, 150; BGH, Urt. v. 11. März 1988 – V ZR 27/87, NJW 1988, 3011; v. 6. Mai 1997 – KZR 42/95, ZIP 1997, 1979, 1981; st. Rspr.). Anzurechnen ist dabei, wenn die Gegenleistung wegen ihrer Beschaffenheit nicht mehr herausgegeben werden kann, der dem Bereicherungsgläubiger zugeflossene Gegenwert (§ 818 Abs. 2 BGB), für den die dem Bereicherungsschuldner entstandenen Kosten allenfalls einen Anhaltspunkt bilden können. Diese Kosten sind aber selbst kein die Bereicherung des Gläubigers schmälernder Abzugsposten. Infolgedessen kann es im Streitfall auf die von der Beklagten behaupteten eigenen Aufwendungen zur Vertragserfüllung von vornherein nicht – jedenfalls nicht primär – ankommen. Maßgebend war vielmehr der Wert der von ihr der Gesellschaft gewährten Lizenzen einschließlich etwa zusätzlich erbrachter und nicht besonders vergüteter Leistungen in Erfüllung ihrer sonstigen Leistungspflichten ähnlich einem Franchise-Paket, insbesondere der Wert der von der Beklagten erarbeiteten Standort- und Projektanalyse.

Das Berufungsgericht hat, ohne sich mit diesen Fragen zu befassen, die Standort- und Projektplanung der Beklagten außer Ansatz gelassen, weil es sich um eine Werkleistung handele, die die Beklagte zurückverlangen könne. Auch der Wert der „Konzessionseinräumung” stehe der H. mit der Unwirksamkeit der „Konzessionsverträge” nicht mehr zur Verfügung. Beides beruht auf unzulässig verkürzter Sicht.

Mit ihrer Standort- und Projektanalyse hat die Beklagte der H. eine objektbezogene geistige Leistung zur Verfügung gestellt, vergleichbar etwa einer Architektenplanung. Der Wert derartiger Leistungen entfällt nicht schon mit einer Rückgabe der dem Auftraggeber gelieferten Arbeitsunterlagen, sondern verbleibt ihm regelmäßig in Höhe der üblichen oder angemessenen Vergütung (§ 632 Abs. 2 BGB) jedenfalls dann, wenn er entsprechende anderweitige Aufwendungen erspart hat (vgl. BGHZ 36, 321, 323; 37, 258, 264; 70, 12, 17; BGH, Urt. v. 5. November 1981 – VII ZR 216/80, NJW 1982, 879, 880; v. 23. Juni 1994 – VII ZR 167/93, DtZ 1994, 339, 341). Das Berufungsgericht hätte deshalb ermitteln müssen, ob der von der Beklagten gelieferten Standort- und Projektanalyse ein objektiver Wert zukam, ggf. in welcher Höhe, und inwieweit die H. in dieser Beziehung Aufwendungen erspart hat. Insofern kann das Urteil daher nicht bestehenbleiben.

Was die „Konzessionen” anbelangt, so ist es zwar richtig, daß die beiden Lizenzen der H. nicht wirksam überlassen wurden (oben 2 d). Für die Revisionsinstanz ist jedoch zugunsten der Beklagten davon auszugehen, daß die „Konzessionsverträge” gleichwohl tatsächlich durchgeführt worden sind und die H. die Lizenzen somit in der Vergangenheit faktisch zu nutzen vermocht hat. Der einem Lizenzgeber dann nach Bereicherungsrecht zustehende Wertausgleich bemißt sich unter diesen Umständen – nicht anders als bei Eingriffen in gewerbliche Schutzrechte (vgl. BGHZ 82, 299, 306 ff. – Kunststoffhohlprofil II; 99, 244, 248 – Chanel No. 5; BGH, Urt. v. 18. Februar 1992 – X ZR 8/90, NJW-RR 1992, 872 = GRUR 1992, 599, 600 – Teleskopzylinder) – nach der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr (vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai 1997 – KZR 42/95, ZIP 1997, 1979, 1981 f.; MünchKomm/Lieb, BGB, 3. Aufl., § 818 Rdn. 36 c). Hinzukommen mögen ferner angemessene Vergütungen für darüber hinaus von der Beklagten geleistete und nicht auf der Grundlage von Folgeverträgen bereits vergütete Dienste (Planung, Beratung, Schulung usw.), soweit sie in den „Konzessionsverträgen” vorgesehen waren. Zu alledem enthält das Berufungsurteil nichts.

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht wie den Parteien Gelegenheit, den Sachverhalt unter diesen bisher kaum behandelten Gesichtspunkten weiter aufzuklären.

III.

Bejaht das Berufungsgericht hiernach ganz oder in Teilen erneut einen Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte, so wird es – neben den von der Revision erörterten Hilfsaufrechnungen – auch zu beachten haben, daß die Beklagte zur Erfüllung ihrer gegenüber der H. bestehenden Bareinlageverpflichtung an diese bereits am 27. September 1991 637.500,– DM geleistet hat. Da die Zahlung Teil der unzulässigen verdeckten Sacheinlage war und der Umgehung der Sachgründungsvorschriften diente, konnte eine Erfüllungswirkung (§ 362 Abs. 1 BGB) allerdings nicht eintreten. Der Beklagten steht hieraus jedoch ihrerseits ein Bereicherungsanspruch gegen die HPR (§ 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB) zu, mit dem sie wegen des in § 19 Abs. 5 GmbHG verankerten Aufrechnungsverbots zwar nicht gegen die Einlageforderung aufrechnen kann, wohl aber gegen nicht in gleicher Weise gesicherte Geldleistungsansprüche der Gesellschaft und somit auch gegenüber der eingeklagten Bereicherungsforderung aus der Rückabwicklung des nichtigen verdeckten Geschäfts. Angesichts der wirtschaftlichen Zusammengehörigkeit aller wechselseitigen Rückerstattungsansprüche aus der unwirksamen verdeckten Sacheinlage muß der Umstand, daß sich die Beklagte in den Vorinstanzen gegenüber der Klage auch auf ihre schon erfolge Einlageleistung berufen hat, als weitere, konkludente Hilfsaufrechnungserklärung verstanden werden.