Leitsatz (amtlich)
a) Eine KGaA wird ggü. ihren Komplementären durch den Aufsichtsrat vertreten. Das gilt auch ggü. ehemaligen Komplementären, unabhängig davon, ob sie eine andere Funktion in der Gesellschaft übernommen haben, etwa diejenige eines Aufsichtsratsmitglieds.
b) Ein Verhalten kann nur dann als Genehmigung eines Vertragsschlusses ausgelegt werden, wenn sich der Handelnde der Genehmigungsbedürftigkeit bewusst ist.
c) Die Genehmigung eines Vertragsschlusses durch den Aufsichtsrat kann nicht durch einen Beschluss der Hauptversammlung der KGaA ersetzt werden.
Normenkette
AktG §§ 112, 278; BGB § 177
Verfahrensgang
OLG Braunschweig (Urteil vom 04.12.2002; Aktenzeichen 3 U 67/02) |
LG Göttingen |
Tenor
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des OLG Braunschweig v. 4.12.2002 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die beklagte KGaA (Beklagte zu 1)) beschäftigt sich - teilweise über Tochtergesellschaften - mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen sowie mit sonstigen Dienstleistungen auf dem Kapitalmarkt. Sie geht auf eine Gründung durch den Kläger zurück, der zunächst auch persönlich haftender Gesellschafter war. Da er diese Funktion wegen seines Amtes als Wirtschaftsprüfer nicht ausüben durfte, schied er auf Druck der Wirtschaftsprüferkammer aus der beklagten Gesellschaft aus. Am 4.7.1997 wurde er in den Aufsichtsrat berufen und dort zum Vorsitzenden gewählt. Mit Vertrag v. 27.10.1997 gründete er eine stille Gesellschaft mit der Beklagten zu 1). Der Vertrag wurde unterschrieben von ihm und von zwei persönlich haftenden Gesellschaftern der Beklagten zu 1), nämlich den Beklagten zu 2) und 3). Nach der Präambel des Vertrages sollte ihm "eine wirtschaftlich gleichwertige Position" eingeräumt werden, entsprechend seiner vorherigen Stellung als persönlich haftender Gesellschafter. Dementsprechend sah der Vertrag eine Mindestlaufzeit von 30 Jahren, eine Beteiligung an Gewinn und Verlust i.H.v. 50,1 %, eine entsprechende persönliche Haftung und Mitwirkungsrechte an der Geschäftsführung wie bei einem persönlich haftenden Gesellschafter vor. Nach § 8 Abs. 5 des Vertrages sollte der Kläger einen Anspruch auf einen ergebnisunabhängigen Vorabgewinn i.H.v. 1.022.040 DM pro Jahr haben, zahlbar in zwölf Monatsraten.
Am 28.1.1999 stimmte die Hauptversammlung der Beklagten zu 1) auf Vorschlag des Aufsichtsrats einer Reihe von stillen Gesellschaftsverträgen - als Teilgewinnabführungsverträgen - zu, u.a. dem mit dem Kläger geschlossenen. Am 10.3.2000 wurden die Verträge in das Handelsregister eingetragen. Zugleich schieden die bisherigen persönlich haftenden Gesellschafter aus und wurden durch eine GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin ersetzt.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger von der Beklagten zu 1) als seiner Vertragspartnerin - vertreten durch die persönlich haftende Gesellschafterin - und den Beklagten zu 2)-5) als den damaligen persönlich haftenden Gesellschaftern Zahlung der Vorabgewinnrate für Juli 2001i.H.v. 85.170 DM = 43.546,73 EUR. Das Berufungsgericht hat die Klage in Bezug auf die Beklagte zu 1) als unzulässig, im Übrigen als unbegründet abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat die gegen die Beklagte zu 1), vertreten durch ihre persönlich haftende Gesellschafterin, gerichtete Klage für unzulässig gehalten mit der Begründung, eine KGaA werde ggü. ihren Komplementären - auch nach deren Ausscheiden - nicht durch die übrigen Komplementäre, sondern durch den Aufsichtsrat vertreten und dieser habe sich an dem Rechtsstreit nicht beteiligt. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
1. Wer zur Vertretung einer KGaA berufen ist, bestimmt sich nach § 278 AktG. Nach dessen Abs. 2 sind grundsätzlich die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die KG anwendbar, so dass nach § 161 Abs. 2, §§ 125, 170 HGB die Komplementäre Vertreter der Gesellschaft sind. Das gilt aber dann nicht, wenn die Gesellschaft ggü. den Komplementären vertreten werden muss. Dann ist der Aufsichtsrat zur Vertretung berufen (Hüffer, AktG, 6. Aufl., § 278 Rz. 16; Sethe, AG 1996, 289 [298 f.]; Wichert, AG 2000, 268 [273 f.]; a.A. Mertens, Kölner Komm.z.AktG, 1. Aufl., § 287 Rz. 11 f. - Vertretungsbefugnis auch der Komplementäre). Das ergibt sich aus § 278 Abs. 3, § 112 AktG. Die für die AG geltende Regelung des § 112 AktG, wonach die Gesellschaft den Vorstandsmitgliedern ggü. durch den Aufsichtsrat vertreten wird, verfolgt den Zweck, eine unbefangene, von möglichen Interessenkollisionen und darauf beruhenden sachfremden Erwägungen freibleibende Vertretung der Gesellschaft sicherzustellen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Gesellschaft im Einzelfall nicht auch von dem Vorstand angemessen vertreten werden könnte. Im Interesse der Rechtssicherheit ist vielmehr auf eine typisierende Betrachtungsweise abzustellen (BGH v. 8.2.1988 - II ZR 159/87, BGHZ 103, 213 [216] = AG 1988, 168 = MDR 1988, 562; v. 26.6.1995 - II ZR 122/94, BGHZ 130, 108 [111 f.] = AG 1995, 464 = MDR 1995, 1220; Urt. v. 28.4.1997 - II ZR 282/95, GmbHR 1997, 647 = AG 1997, 417 = ZIP 1997, 1108; v. 14.7.1997 - II ZR 168/96, AG 1998, 35 = ZIP 1997, 1674; BAG NZG 2002, 392 [393 f.]). Die dieser gesetzlichen Regelung zu Grunde liegende Gefahr einer Interessenkollision ist ebenso gegeben, wenn eine KGaA bei einem Geschäft mit einem ihrer Komplementäre vertreten werden soll. Auch dann kann es auf Grund einer falschen Rücksichtnahme zu einer Vernachlässigung der Gesellschaftsinteressen kommen, wenn die übrigen Komplementäre für die Gesellschaft tätig werden. Deshalb erscheint es angemessen, auch bei der KGaA den § 112 AktG - für die Vertretung ggü. den Komplementären - anzuwenden. Entgegen der Meinung der Revision verstößt das nicht gegen § 278 Abs. 2 AktG. Die danach geltenden Regeln des Handelsgesetzbuchs sehen zwar eine Mitwirkung des Aufsichtsrats nicht vor. Sie werden gem. § 278 Abs. 3 AktG aber ergänzt durch die Bestimmungen des ersten Buchs des Aktiengesetzes, und damit ist § 112 AktG auch nach der Gesetzessystematik anwendbar.
Die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats besteht auch gegenüber ehemaligen Komplementären, unabhängig davon, ob sie eine andere Funktion in der Gesellschaft übernommen haben, insb. diejenige eines Aufsichtsratsmitglieds. Im Recht der AG entspricht es gefestigter Rechtsprechung, die Regelung des § 112 AktG auch in Bezug auf die aus dem Amt ausgeschiedenen Vorstandsmitglieder anzuwenden (BGH, Urt. v. 9.10.1986 - II ZR 284/85, ZIP 1986, 1381 [1382] = AG 1987, 19 = MDR 1987, 295; v. 7.7.1993 - VIII ZR 2/92, AG 1994, 35; v. 28.4.1997 - II ZR 282/95, GmbHR 1997, 647 = AG 1997, 417 = ZIP 1997, 1108). Das gilt auch dann, wenn das betreffende Vorstandsmitglied in den Aufsichtsrat gewechselt ist (Mertens, Großkomm.z.AktG, 2. Aufl., § 112 Rz. 10; Semler in MünchKomm/AktG, 2. Aufl., § 112 Rz. 27). Für die KGaA kann in Bezug auf die Komplementäre nichts Anderes gelten. Zwar können Interessenkonflikte bei einem Wechsel des Komplementärs in den Aufsichtsrat auch bei den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern entstehen. Das rechtfertigt aber schon aus Gründen der Rechtsklarheit keine Rückverlagerung der Vertretungskompetenz auf die Komplementäre, an deren möglicher Befangenheit sich im Übrigen nichts geändert hat, die durch die Aufsichtsratszugehörigkeit des Vertragspartners sogar noch verstärkt worden sein kann.
2. War somit - nur - der Aufsichtsrat der Beklagten zu 1) für den Abschluss des Vertrages über die stille Gesellschaft zur Vertretung befugt, gilt das auch für die darauf bezogene Prozessführung. Der Aufsichtsrat ist trotz des Hinweises des Berufungsgerichts nicht in den Rechtsstreit eingetreten (BGH, Urt. v. 21.6.1999 - II ZR 27/98, GmbHR 1999, 1140 = MDR 1999, 1397 = NJW 1999, 3263). Damit ist die Klage in Bezug auf die Beklagte zu 1) unzulässig.
II. Unbegründet ist die Klage, soweit sie sich gegen die Beklagten zu 2)-5) richtet.
1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Die Beklagten zu 2)-5) würden zwar nach § 278 Abs. 2 AktG i.V.m. § 161 Abs. 2, §§ 128, 160 Abs. 1 HGB für die etwaige Schuld der Beklagten zu 1) aus dem Vertrag über die stille Gesellschaft persönlich haften, weil sie bei Abschluss des Vertrages Komplementäre der Beklagten zu 1) gewesen seien. Der Vertrag sei aber aus den schon in Bezug auf die Prozessführung ggü. der Beklagten zu 1) aufgezeigten Gründen unwirksam. Offen bleiben könne, ob der Verstoß gegen § 278 Abs. 3, § 112 AktG gem. § 134 BGB zur Nichtigkeit des Vertrages führe oder ob der Vertragsschluss gem. § 177 BGB von dem Aufsichtsrat genehmigt werden könne. Denn jedenfalls habe der Aufsichtsrat eine Genehmigung nicht erteilt. Die Genehmigung des Aufsichtsrats sei auch nicht durch die Zustimmung der Hauptversammlung der Beklagten zu 1) ersetzt worden. Auf den Vertrag über die stille Gesellschaft seien somit die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar. Danach habe die Beklagte zu 1) den Gesellschaftsvertrag kündigen können, was sie auch getan habe. Der Gewinnanspruch des Klägers sei damit nur noch ein unselbständiger Rechnungsposten bei der Errechnung des Auseinandersetzungsguthabens, der nicht mehr selbständig geltend gemacht werden könne.
2. Auch dagegen ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden.
a) Ob die Zuweisung des Vertretungsrechts in § 112 AktG gem. § 134 BGB ein gesetzliches Verbot der entgegen dieser Zuweisung abgeschlossenen Rechtsgeschäfte darstellt oder ob es sich dabei allein um eine Vertretungsregelung handelt mit der Folge, dass ein dagegen verstoßendes Handeln nach § 177 BGB von dem Aufsichtsrat genehmigt werden kann, ist in der Rechtsprechung der OLG und im Schrifttum umstritten (zum Meinungsstand s. Hüffer, AktG, 6. Aufl., § 112 Rz. 7; Semler in MünchKomm/AktG, 2. Aufl., § 112 Rz. 70 ff.). Der BGH hat die Frage bislang offen gelassen (BGH, Urt. v. 7.7.1993 - VIII ZR 2/92, AG 1994, 35). Sie bedarf auch hier keiner Entscheidung, weil der Vertragsschluss zwischen der Beklagten zu 1) und dem Kläger - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht wirksam genehmigt worden ist.
aa) Die Revision sieht eine schlüssige Genehmigung des Aufsichtsrats in dessen Vorschlag an die Hauptversammlung der Beklagten zu 1), dem Vertrag gem. § 293 AktG zuzustimmen. Dem ist nicht zu folgen.
Ein Verhalten kann nur dann als Genehmigung eines Vertragsschlusses ausgelegt werden, wenn sich der Handelnde der Genehmigungsbedürftigkeit bewusst ist (BGH, Urt. v. 16.11.1987 - II ZR 92/87, AG 1988, 167 = GmbHR 1988, 101 = MDR 1988, 380 = NJW 1988, 1199 [1200]; v. 19.12.1988 - II ZR 74/88, AG 1989, 129 = GmbHR 1989, 166 = MDR 1989, 427 = NJW 1989, 1928 [1929]). Dass die Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten zu 1) hier ein solches Bewusstsein hatten, ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich. Im Gegenteil waren sie offenbar der Meinung, der Vertrag mit dem Kläger sei von dem dafür zuständigen Gesellschaftsorgan geschlossen worden und bedürfe nur noch der Zustimmung der Hauptversammlung.
bb) Die Genehmigung des Aufsichtsrats ist auch nicht durch die Zustimmung der Hauptversammlung ersetzt worden.
Nach § 112 AktG ist der Aufsichtsrat bei Vertragsschlüssen mit den Vorstandsmitgliedern allein zur Vertretung befugt. Deshalb kann auch nur er allein eine Genehmigung nach § 177 BGB erteilen. Nicht dagegen kann diese Genehmigung von der Hauptversammlung ersetzt werden. Entgegen der Ansicht der Revision gilt für die KGaA nichts Anderes. Insbesondere ergibt sich nicht aus § 287 Abs. 1 AktG, dass die Hauptversammlung eine dem Aufsichtsrat kraft Gesetzes zustehende Kompetenz an sich ziehen kann. Danach führt der Aufsichtsrat die Beschlüsse der Kommanditaktionäre aus. Das ändert nichts daran, dass er das handelnde Organ ist und sein Handeln nicht durch einen Beschluss der Hauptversammlung ersetzt wird.
Eine andere Frage ist, ob der Aufsichtsrat verpflichtet gewesen wäre, dem Vertragsschluss zuzustimmen, wenn die Hauptversammlung ihn dazu angewiesen hätte. Diese Frage braucht indessen nicht entschieden zu werden. Denn es fehlt schon an einer solchen Anweisung. Der von den Organen der Beklagten zu 1) als Teilgewinnabführungsvertrag qualifizierte Vertrag über die Gründung der stillen Gesellschaft (BGH v. 18.7.2003 - IXa ZB 151/03, BGHZ 156, 30 [38, 43] = BGHReport 2003, 1237 = MDR 2004, 53) - ob diese Qualifizierung angesichts des § 292 Abs. 2 AktG zutreffend war, ist nicht zu entscheiden - war der Hauptversammlung lediglich zur Zustimmung nach § 292 Abs. 1 Nr. 2, § 293 Abs. 1 AktG vorgelegt worden. Die Frage, ob der Vertrag auf einer Willensentschließung des dafür zunächst zuständigen Organs, nämlich des Aufsichtsrats, beruhte, stand nicht zur Debatte. Die in der Hauptversammlung anwesenden oder vertretenen Kommanditaktionäre konnten also davon ausgehen, dass der Vertrag - ebenso wie die zahlreichen anderen zur Zustimmung anstehenden Verträge - bis auf die noch ausstehende Zustimmung und Handelsregistereintragung alle Wirksamkeitserfordernisse erfüllte. Das aber war gerade nicht der Fall. Ob die Hauptversammlung bei dieser Sachlage auch dann einen Beschluss über den Vertrag gefasst hätte, wenn den Kommanditaktionären bewusst gewesen wäre, dass der Vertrag von einem dafür nicht vertretungsbefugten Organ geschlossen worden war, ist nicht festgestellt und kann auch nicht unterstellt werden.
Damit verhalten sich die Beklagten zu 2)-5) entgegen der Auffassung der Revision auch nicht treuwidrig i.S.d. § 242 BGB, indem sie sich trotz der Zustimmung der Hauptversammlung auf die Unwirksamkeit des Vertrages berufen.
b) Der Vertrag über die stille Gesellschaft ist somit nicht wirksam zu Stande gekommen. Dennoch ist er nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft, die auch auf die stille Gesellschaft zur Anwendung kommen (BGH, Urt. v. 29.11.2004 - II ZR 6/03, m.w.N.), als wirksam zu behandeln. Er kann nur für die Zukunft beendet werden. Die Voraussetzung dafür hat die Beklagte zu 1) dadurch geschaffen, dass sie die Gesellschaft gekündigt hat. Nach der damit erfolgten Auflösung der Gesellschaft ist der Anspruch des Klägers nicht mehr selbständig durchsetzbar. Er ist als unselbständiger Rechnungsposten in die Auseinandersetzungsrechnung der stillen Gesellschaft einzustellen (BGHZ 37, 299 [304]).
In dem gegen die Beklagten zu 2)-5) gerichteten Zahlungsantrag ist im Zweifel nicht auch der Antrag enthalten festzustellen, dass der streitige Anspruch in die Auseinandersetzungsrechnung nach § 235 HGB einzustellen sei. Eine solche Auslegung ist nach der Rechtsprechung des Senats dann geboten, wenn sich die Klage gegen die Gesellschaft - im Falle der stillen Gesellschaft gegen den Inhaber des Handelsgeschäfts - richtet (BGH, Urt. v. 24.10.1994 - II ZR 231/93, MDR 1995, 53 = NJW 1995, 188 [189]; v. 18.3.2002 - II ZR 103/01, NZG 2002, 519). Hier richtet sie sich, soweit sie zulässig ist, nur gegen die früheren Komplementäre des Inhabers des Handelsgeschäfts. Diesen obliegt es nicht, die Auseinandersetzungsrechnung aufzustellen. Im Übrigen ist zwischen den Parteien nicht streitig, dass auf den Vertrag die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung kommen und der Gewinnanspruch des Klägers daher in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen ist.
3. Ohne Erfolg meint die Revision schließlich, nach § 179 Abs. 1 BGB würden jedenfalls die Beklagten zu 2) und 3) haften, weil sie den Vertrag als Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossen hätten.
Dabei kann offen bleiben, ob die Vorschrift des § 179 BGB auf einen Vertragsschluss, der gegen § 112 AktG verstößt und der nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft für die Vergangenheit als wirksam zu behandeln ist, überhaupt zur Anwendung kommt. Jedenfalls ist eine Vertreterhaftung gem. § 179 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Danach haftet der Vertreter nicht, wenn der andere Teil den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste. Hier ist - ohne dass zusätzliche Feststellungen des Berufungsgerichts erforderlich wären - von einem Kennenmüssen in der Person des Klägers auszugehen. Der Kläger war zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Aufsichtsratsmitglied, zuvor war er Komplementär gewesen. In diesen Funktionen musste ihm die Regelung des § 112 AktG und ihre von der h.M. angenommene Anwendbarkeit auch auf die KGaA bekannt sein. Zumindest hätte er sich entsprechend informieren müssen. Insoweit unterscheidet sich der Fall von dem Sachverhalt, den der III. Zivilsenat des BGH mit dem Urteil v. 10.5.2001 (BGH, Urt. v. 10.5.2001 - III ZR 111/99, MDR 2001, 1053 = BGHReport 2001, 591 = NJW 2001, 2626) zu entscheiden hatte. Dort ging es um eine verbandsinterne Vertretungsregelung, die einem außenstehenden Dritten nicht bekannt sein musste. Hier war der Kläger dagegen kein außenstehender Dritter, sondern selbst Organ des Verbandes.
Fundstellen
Haufe-Index 1317213 |
BB 2005, 514 |
DB 2005, 490 |
DStR 2005, 432 |
DStZ 2005, 244 |
BGHR 2005, 645 |
EBE/BGH 2005, 4 |
NJW-RR 2005, 682 |
EWiR 2005, 285 |
NZG 2005, 276 |
NZM 2005, 391 |
StuB 2005, 427 |
WM 2005, 330 |
WuB 2005, 365 |
ZIP 2005, 348 |
AG 2005, 239 |
MDR 2005, 583 |
ZNotP 2005, 189 |
AR 2005, 11 |
SJ 2005, 37 |