Eine Option zur Steuerpflicht kann in bestimmten Fällen einen Gestaltungsmissbrauch i. S. d. § 42 AO darstellen, der zur Nichtanerkennung der Option führt. Insbesondere bei gewerblichen Zwischenvermietungsmodellen für die "Altgebäude", bei denen mit dem Bau vor dem 1.6.1984 begonnen wurde und die auch vor dem 1.4.1985 fertiggestellt worden waren, kann ein Gestaltungsmissbrauch vorliegen, wenn keine wirtschaftlichen Gründe für eine solche Zwischenvermietung vorliegen. Dabei hat der BFH die folgenden Gründe als nicht tragfähige Begründungen angesehen[1]:
- Überwälzung des Erstvermietungs- und Mietausfallrisikos,
- Arbeitsvereinfachung,
- Renditeerwägungen sowie
- Verkürzung des Mieterschutzes.
Aber auch eine Vermietung zwischen nahe stehenden Personen kann zu einem Gestaltungsmissbrauch und damit zu einer nicht anzuerkennenden steuerlichen Gestaltung führen. Ein solcher Gestaltungsmissbrauch ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Vermieter aufgrund der Mieteinnahmen, eigener Einkünfte oder der Vermögensverhältnisse nicht in der Lage ist, die Kosten für das Vermietungsobjekt zu tragen.
Gestaltungsmissbrauch bei Option
Die praktische Ärztin A mietet von ihrem Ehemann (Vermieter) V Räume für ihre Arztpraxis an. Es handelt sich bei dem Gebäude um einen Altbau, dessen Baubeginn 1920 war. Wegen hoher Instandhaltungskosten optiert V bei der Vermietung zur Steuerpflicht. Damit er die laufenden Kosten für das Gebäude tragen kann, überweist A ihrem Ehemann neben der regulären Miete monatlich einen zusätzlichen Betrag auf das Privatkonto.
Grundsätzlich ist die Vermietung der Praxisräume steuerfrei nach § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchst. a UStG, V kann hier aber nach § 9 Abs. 1 UStG zur Steuerpflicht optieren, da er an einen Unternehmer für dessen Unternehmen vermietet. Ein Ausschluss der Optionsmöglichkeit nach § 9 Abs. 2 UStG ist nach § 27 Abs. 2 UStG auch nicht gegeben, da es sich um ein Altgebäude handelt, bei dem die Vorsteuerabzugsberechtigung des Mieters nicht von Bedeutung ist. Allerdings stellt die Option zur Steuerpflicht einen Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO dar, da V aus seinen eigenen Einkünften die laufenden Kosten für das Gebäude nicht tragen kann.[2]
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