Entscheidungsstichwort (Thema)
Einkommensteuer 1993 und 1994
Nachgehend
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
3. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Der Kläger (Kl) erwarb mit notariell beurkundetem Kaufvertrag vom 28. Dezember 1993 eine in der … gelegene Zweieinhalbzimmer-Eigentumswohnung von der Fa. … GmbH zum Kaufpreis von … DM. Nach Ziffer VI. des Kaufvertrags erfolgt die Übergabe des Vertragsgegenstands mit Besitz, Nutzen, Lasten, Gefahr und Verkehrssicherungspflicht sofort. Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts dieses Kaufvertags wird auf ihn Bezug genommen (abgeheftet in den Allgemeinen Akten des Beklagten –Bekl–).
Diese Wohnung war von der Verkäuferin im Frühjahr 1993 fertiggestellt worden. Zunächst wurde sie von den Herren … und … erworben und von diesen im Zeitraum vom 15. Juni bis 15. Dezember 1993 vermietet. Danach wurde der Kaufvertrag zwischen der Fa. … GmbH und den Ersterwerbern wieder aufgehoben. Anschließend stand die Wohnung leer bis der Kl mit Mietvertrag vom 19. Februar 1994 die Wohnung an die Eheleute … zu Wohnzwecken vermietete (Bl. 41–47 der Rechtsbehelfsakten des Bekl).
In den Einkommensteuer (ESt)-Erklärungen 1993 und 1994 beantragten der Kl und seine mit ihm zusammen veranlagte Ehefrau bei der Ermittlung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung des Kl u.a., für die Eigentumswohnung in der … eine AfA gemäß § 7 Abs. 5 EStG in Höhe von 7% aus … DM = … DM (1993) sowie 7% aus … DM = … DM (1994) zu gewähren.
Der Bekl berücksichtigte in den erstmaligen ESt-Bescheiden 1993 vom 18. Januar 1996 sowie 1994 vom 9. August 1996 die Abschreibung gemäß § 7 Abs. 4 EStG nur mit 2% aus … DM × 1/12 = … DM (1993) sowie mit 2% aus … DM = … DM (1994).
Hiergegen richteten sich die Einsprüche des Kl vom 6. Februar 1996 (wegen ESt 1993) sowie vom 14. August 1996 (wegen ESt 1994).
Mit Bescheid vom 6. September 1996 wurde der ESt-Bescheid 1994 nach § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO wegen eines anderen Punktes zugunsten der Kl geändert.
Mit Einspruchsentscheidung vom 13. Mai 1997 wurden die Einsprüche des Kl wegen ESt 1993 und 1994 als unbegründet zurückgewiesen.
Mit der hiergegen erhobenen Klage vom 13. Juni 1997 wird vom Kl vorgetragen, der Bekl habe die Inanspruchnahme der AfA gemäß § 7 Abs. 5 Nr. 3 EStG mit der Begründung versagt, daß die Voraussetzungen dieser Norm nicht vollständig gegeben seien. Die Ermittlungen des Bekl hätten ergeben, daß – wie auch ihm bereits bekannt gewesen sei – die Wohnung nach der Fertigstellung im Frühjahr 1993 vom Hersteller zunächst an die ursprünglich vorgesehenen Erwerber der geplanten Büroräume veräußert und nach der Aufhebung dieses Vertrags an ihn verkauft worden sei. Ihm sei auch bekannt gewesen, daß die Zwischenerwerber für diese – zu Wohnzwecken vermietete – Wohnung 1993 AfA gemäß § 7 Abs. 5 Nr. 3 EStG in Anspruch genommen hätten.
Es erhebe sich nunmehr die Frage, ob bei der Auslegung des § 7 Abs. 5 EStG der Zwischenerwerber dem Bauherren (Hersteller) gleichzustellen sei. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung für diesen sicher selten vorkommenden Fall sei nicht erfolgt. Es könne jedoch sicher nicht Sinn und Zweck einer Gesetzesvorschrift sei, daß man sich einer Bundestagsdrucksache bedienen müsse, wie dies in der Rechtsmittelentscheidung des beklagten Finanzamts geschehen sei, um eine Gesetzesvorschrift auszulegen. Nachdem im § 7 Abs. 5 Nr. 3 Satz 2 EStG immer nur vom Hersteller für das veräußerte Gebäude und nicht vom Erwerber gesprochen werde, sei ihm – dem Kl – die erhöhte Abschreibung zu gewähren. Im ESt-Kommentar Ludwig Schmidt (16-Aufl., Anm. 155 zu § 7 EStG) werde die Auffassung vertreten, Voraussetzung für die Gewährung der erhöhten Abschreibung gemäß § 7 Abs. 5 EStG sei, daß weder der Bauherr noch der Zwischenerwerber für das Gebäude die AfA nach Abs. 5 noch erhöhte Absetzungen oder Sonderabschreibungen in Anspruch genommen hätten. Eine andere Auffassung hierzu werde von Herrmann/Heuer/Raupach (Anm. 498 zu § 7 EStG) vertreten, Littmann (§ 7 RZ 236) würde Zweifel äußern.
Mit ESt-Änderungsbescheiden, jeweils vom 9. Juli 1997, die an den Kl und seine Ehefrau adressiert waren, wurden die angegriffenen ESt-Bescheide nach § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO geändert.
Wegen des Inhalts dieser Bescheide im einzelnen, insbesondere ihrer Rechtsbehelfsbelehrungen, wird auf diese Bezug genommen.
Dem Prozeßbevollmächtigten des Kl wurden diese Änderungsbescheide nicht bekanntgegeben. Der Kl leitete diese Bescheide auch nicht an seinen Prozeßvertreter weiter.
In der mündlichen Verhandlung vom 4. Februar 1998 beantragte der Prozeßbevollmächtigte des Kl, die geänderten ESt-Bescheide 1993 und 1994, jeweils vom 9. Juli 1997, gemäß § 68 Finanzgerichtsordnung (FGO) zum Gegenstand des Verfahrens zu machen.
Der Kl beantragt.
die ESt-Bescheide 1993 und 1994, jeweils vom 9. Juli 1997, dahingehend zu ändern, daß die zu versteuernden Einkommen in 1993 um … DM auf … DM und 1994 um … DM auf … DM herabge...