Entscheidungsstichwort (Thema)
Gewerbeverlust bei Mitunternehmerwechsel
Leitsatz (redaktionell)
Der vortragsfähige Gewerbeverlust nach § 10a GewStG ist bei einem Gesellschafterwechsel in einer Personengesellschaft mitunternehmerbezogen zu ermitteln.
Normenkette
GewStG § 10a
Nachgehend
Tatbestand
Streitig ist die Höhe des vortragsfähigen Gewerbeverlustes nach § 10 a Gewerbesteuergesetz (GewStG) bei Ausscheiden eines Gesellschafters.
Die Klägerin (Klin.) ist eine GmbH, deren Gegenstand das Errichten und Erwerben von Beteiligungen sowie das Halten von Beteiligungen an anderen Gesellschaften ist. Unternehmensgegenstand der gehaltenen Beteiligungen ist insbesondere die Errichtung, Vermietung und der Betrieb von Selbstbedienungswarenhäusern, Verbrauchermärkten und Ähnlichem und den hierfür erforderlichen Groß- und Einzelhandel.
Die Klin. ist durch Gesellschafterbeschluss vom 02.07.2003 entstanden durch Umwandlung der f GmbH & Co. KG.
Diese f GmbH & Co. KG war selbst operativ tätig und zwar in den Bereichen, die die von der Rechtsnachfolgerin gehaltenen Beteiligungen umfasste.
Alleiniger Kommanditist der f GmbH & Co. KG war ursprünglich Herr H. In den Jahren bis 1993 hat Herr H insgesamt 25 % seiner Kommanditanteile an die Z AG veräußert. Zum 01.10.1993 erwarb die A AG 25 % der Kommanditanteile und zum 01.01.1995 weitere 15 % der Anteile.
Am 31.12.1995 waren an der f GmbH & Co. KG die A AG (Klägerin) mit 40 v. H., die Z AG mit 25 v. H. und Herr H mit 35 v. H. beteiligt.
Mit Vertrag vom 29.07.1996 und steuerlicher Wirkung zum 31.12.1995 wurde die f – O GmbH & Co. KG, eine Schwestergesellschaft der f GmbH & Co. KG auf die f – GmbH & Co. KG verschmolzen. Die Gesellschaftsverhältnisse der f O – GmbH & Co. KG entsprachen in den Jahren 1991 bis 1995 den Beteiligungsverhältnissen bei der f GmbH & Co. KG.
In 1997 veräußerte Herr H weitere 9,5 % seiner Kommanditanteile und zum 01.01.1998 weitere 10 % an die Klin. Die bei ihm noch verbliebenen 15 % seiner Kommanditanteile veräußerte Herr H im Streitjahr 1998 an die G Beteiligungsgesellschaft mbH; Herr H war damit aus dieser Gesellschaft ausgeschieden.
Für das Streitjahr 1998 wurde erstmals mit Bescheid vom 25.02.2000 auf den 31.12.1998 der vortragsfähige Gewerbeverlust nach § 10 a GewStG unter dem Vorbehalt der Nachprüfung auf 463.604.403,00 DM festgestellt.
Im Kalenderjahr 2001 sind die Besteuerungsgrundlagen der Firma f mbH & Co. KG durch das Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung für die Jahre 1996 bis 1998 geprüft worden.
Der Prüfer setzte die infolge des Ausscheidens des Gesellschafters H vorzunehmende Kürzung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes entsprechend dessen unterschiedlichen Beteiligungsquoten im Kalenderjahr 1996 mit 35 v. H., im Kalenderjahr 1997 mit 25,5 v. H. und in 1998 mit 15,5 v. H. i. H. v. 181.721.214,00 DM an.
Unter Berücksichtigung des auf den 31.12.1997 bestandskräftig festgestellten vortragsfähigen Gewerbeverlustes von 399.727.172,00 DM und den Ansatz des Gewerbeverlustes aus dem Veranlagungszeitraum 1998 von 54.342.760,00 DM ergab sich ein vortragsfähiger Gewerbeverlustes i. H. v. 272.342.718,00 DM (auf Anlage 16 zum Bp-Bericht vom 04.09.2002 wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen).
Entsprechend dem Prüfungsbericht änderte das FA den Bescheid auf den 31.12.1998 über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zunächst mit Bescheid vom 31.01.2003.
Hiergegen hat die Klin. Einspruch eingelegt, mit dem sie begehrte, den Verlustvortrag anderweitig auf 286.975.271,00 DM festzustellen.
Aus im Verfahren nicht mehr streitigen Gründen wurde der Bescheid am 08.05.2003 erneut geändert.
Mit Entscheidung vom 04.11.2003 wies das FA den Einspruch als unbegründet ab.
Mit ihrer Klage trägt die Klin. vor, es sei nicht sachgerecht, eine Kürzung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes bei Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft entsprechend dessen Beteiligungsquote vorzunehmen. Dies führe regelmäßig dazu, dass Verlustanteile aus Ergänzungsbilanzen und Sonderbilanzen anderer Gesellschafter dem ausscheidenden Gesellschafter zugerechnet und damit gekürzt würden. Diese Ansicht habe der Bundesfinanzhof (BFH) bestätigt. Nach der Rechtsprechung stehe das Recht zum Verlustabzug nach § 10 a GewStG dem Unternehmer des Betriebes zu, sofern Unternehmeridentität und Unternehmensidentität als Voraussetzungen für den gewerbesteuerlichen Verlustabzug vorlägen.
Unternehmeridentität besage, dass der Unternehmer, der den Verlustabzug in Anspruch nähme, den Gewerbeverlust zuvor in eigener Person erlitten haben müsse. Wie der Große Senat des BFH in seinem Beschluss vom 03.05.1993 (BFH BStBl II 1993, 616) ausgeführt habe, seien bei einer gewerblich tätigen Personengesellschaft die einzelnen Mitunternehmer die Träger des Rechts auf den gewerbesteuerlichen Verlustabzug. Infolge einer mitunternehmerbezogenen Betrachtungsweise erfordere der Verlustabzug bei Personengesellschaften eine auf den einzelnen...