Formwechsel: aus anderen Rechtsformen in die GmbH / 7 Spezialfall: Wechsel von der GmbH in die GmbH & Co. KG

Beim Formwechsel einer GmbH in eine Personengesellschaft ändert sich die Situation der GmbH-Gesellschafter grundlegend: Ein Kommanditist bzw. ein Komplementär hat eine gänzlich andere Rechtsstellung als ein GmbH-Gesellschafter. Es muss daher sehr genau geprüft werden, ob der Formwechsel tatsächlich erfolgen soll und wie die Rechte und Pflichten der einzelnen Personengesellschafter ausgestattet werden.

Beim Formwechsel in eine OHG, GbR oder Partnerschaftsgesellschaft ist wegen der mit der neuen Stellung verbundenen unbeschränkten persönlichen Haftung ein einstimmiger Beschluss der GmbH-Gesellschafterversammlung erforderlich, wobei auch die nicht erschienenen Gesellschafter zustimmen müssen.

Beim Formwechsel in eine KG genügt die satzungsändernde 3/4-Mehrheit, wobei auch hier der Gesellschaftsvertrag eine größere Mehrheit vorsehen kann. Die Gesellschafter, die persönlich haftende Gesellschafter (Komplementäre) werden sollen, müssen in jedem Fall zustimmen.

In der Praxis kommt der Formwechsel einer GmbH in eine GmbH & Co. KG vor. Häufig erfolgt dies aus steuerrechtlichen Gründen. Die Erleichterungen im Bereich der Rechnungslegung hat der Gesetzgeber bereits beseitigt, da die Bilanzierung und Offenlegung bei der GmbH & Co. KG den Grundsätzen für Kapitalgesellschaften folgt.

Bei der Umwandlung in eine GmbH & Co. KG besteht das Problem, dass die Komplementärin, d. h. die GmbH, häufig noch nicht existiert. Die bisherige GmbH kann nicht gleichzeitig die Komplementärin werden, da sie sich identitätswahrend in eine KG umwandelt. Das Identitätsprinzip verlangt grundsätzlich, dass der Gesellschafterkreis vor und nach dem Formwechsel identisch ist.

Dies würde voraussetzen, dass die Komplementär-GmbH bereits vorher als Gesellschafterin an der bisherigen GmbH beteiligt ist. Es bestünde also die Möglichkeit, zunächst eine GmbH zu gründen und diese als Gesellschafterin im Wege der Kapitalerhöhung oder durch Übertragung eines bisherigen GmbH-Anteils in die Gesellschaft aufzunehmen. Diese künftige Komplementär-GmbH würde dann den Geschäftsanteil treuhänderisch für die übrigen Gesellschafter halten.

Das Bayerische Oberste Landesgericht hat sich dafür ausgesprochen, dass es genügt, wenn die Komplementär-GmbH erst nach Fassung des Umwandlungsbeschlusses, aber vor Eintragung des formwandelnden Rechtsträgers Gesellschafterin geworden ist. Es reiche aus, wenn die Voraussetzungen für den Formwechsel zum Zeitpunkt der Eintragung vorliegen^[11]

D. h., es würde genügen, wenn die Gesellschafter die Umwandlung beschließen und hierbei festlegen, dass bis zur Eintragung eine Komplementär-GmbH als Gesellschafterin aufgenommen wird.

Praxis-Tipp

Nachfrage beim Registergericht

Sofern keine eindeutige Praxis des zuständigen Registergerichts vorliegt, sollte man sich dort vor Fassung des Umwandlungsbeschlusses informieren.

[11] Bayerisches OLG, Beschluss v. 4.1.1999, 3Z BR 333/99, äußerst umstritten.