Frotscher/Geurts, EStG § 21 Vermietung und Verpachtung / 2.3 Auf Dauer angelegte Vermietung

Rz. 26

Eine auf Dauer angelegte Vermietung ist gegeben, wenn der Mietvertrag keiner Befristung unterliegt^[1], wenn die Vermietung 30 Jahre oder mehr umfassen soll^[2], wenn nach Auflösung eines unbefristeten Mietvertrags ein neuer unbefristeter geschlossen wird, bzw. mehrere befristete Mietverträge sich aneinander anschließen.^[3] Auch mündliche Mietverträge sind unschädlich, da Mietverträge nur der Schriftform bedürfen, wenn sie für längere Zeit als 1 Jahr geschlossen werden (§ 550 S. 1 BGB). Mündliche Mietverträge gelten auf unbestimmte Zeit geschlossen und bilden die Rechtsgrundlage für die Vermietungstätigkeit.^[4]

Rz. 27

Für die Tatsache der auf Dauer angelegten Vermietung trägt der Stpfl. die objektive Beweislast.^[5]

Rz. 28

Gegen eine Vermietung auf Dauer spricht nicht allein der Abschluss eines Mietvertrags auf eine nur bestimmte Zeit. Auch neben der Vermietung erfolgte gleichzeitige Verkaufsbemühungen oder eine vorhandene Verkaufsabsicht sind unschädlich.^[6] Gegen die Einkunftserzielungsabsicht kann eine nur kurzfristige Vermietung vor einer beabsichtigten Selbstnutzung sprechen^[7]; das gilt ebenso, wenn nach dem Mietvertrag der Verkauf konkret 12 Jahre nach dem Erwerb erfolgen soll, oder wenn der Mietvertrag für 10 Jahre abgeschlossen ist.^[8]

Ist für die Ausübung eines grundsätzlich lebenslangen dinglichen Wohnungsrechts ein Entgelt nur für eine zeitlich begrenzte Dauer (hier: ca. zehn Jahre) zu entrichten, muss die Einkünfteerzielungsabsicht anhand einer Totalüberschussprognose überprüft werden. Der Prognosezeitraum ist hierbei auf die Dauer der (voraussichtlichen) entgeltlichen Nutzungsüberlassung (hier: entgeltliche Ausübung des dinglichen Wohnungsrechts) begrenzt.^[9]

Rz. 29

Bei Ferienwohnungen kann die dauernde Vermietungsabsicht durch Übergabe der Ferienwohnung an eine Vermietungsorganisation bei vertraglichem Ausschluss der Selbstnutzung für das gesamte Jahr glaubhaft gemacht werden. Das gilt auch, wenn sich die Ferienwohnung im ansonsten selbst genutzten Zwei- oder Mehrfamilienhaus oder in unmittelbarer Nähe zur selbstgenutzten Wohnung befindet, sofern die selbst genutzte Wohnung nach Größe und Ausstattung dem Wohnbedürfnis des Stpfl. entspricht und die Möglichkeit zur Unterbringung von Gästen bietet, wenn der Stpfl. vor Ort mehr als eine Ferienwohnung besitzt und nur eine für eigene Wohnzwecke nutzt, wenn die Ausstattung und Größe der selbst genutzten Wohnung auf die besonderen Bedürfnisse des Stpfl. zugeschnitten sind.^[10] Bei Vermietung in Eigenregie sollte die Wohnung in ein Verzeichnis des Fremdenverkehrsverbands o. Ä. der entsprechenden Gemeinde aufgenommen werden, ferner durch Anbieten der Wohnung durch Anzeigen in Zeitungen, im Internet usw. die Vermietungsabsicht dokumentiert werden. Bei fehlendem Erfolg müssen ggf. zusätzliche Maßnahmen ergriffen werden.

Rz. 30

Schädlich ist die tatsächliche Selbstnutzung oder deren Vorbehalt (Rz. 38ff.). Selbstnutzung ist gegeben, wenn der Stpfl. die Wohnung selbst nutzt oder sie unentgeltlich Dritten zur Nutzung überlässt. Auch für die fehlende Selbstnutzung trägt der Stpfl. die Feststellungslast.^[11] Da es erkennbar schwierig ist, ein "Nichts" nachzuweisen, ist es zweifelhaft, dem Stpfl. hierfür die Feststellungslast aufzuerlegen. Es handelt sich im Ergebnis um ein steuerbegründendes Merkmal, sodass nach allgemeinen Beweisregeln dem FA die Beweislast für eine Selbstnutzung obliegt und nicht umgekehrt.

Folgt man der Verwaltung, muss der Stpfl. schlüssig vortragen, warum er die Wohnung nicht selbst nutzt, z. B. wegen großer Entfernung, anderer Urlaubsaufenthalte usw., sowie alle Unterlagen sammeln, die gegen eine Selbstnutzung sprechen, z. B. die Energiekosten für die Vermietungszeiten im Verhältnis zu den gesamten Energiekosten. Aufenthalte zur Wohnungsübergabe, zu Reinigungsarbeiten, zur Beseitigung von Schäden oder zur Durchführung von Schönheitsreparaturen sind keine Selbstnutzung. Bedürfen diese Arbeiten eines längeren Aufenthalts, wird der Stpfl. Beweisvorsorge zu treffen haben, da ein zwei- oder dreiwöchiger Aufenthalt – gar während üblicher Urlaubszeiten – für eine Selbstnutzung spricht.^[12]

Rz. 31

Im Ergebnis wird es Liebhaberei bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung nur noch in Ausnahmefällen geben (Rz. 32f.).

[1] BFH v. 6.11.2001, IX R 97/00, BFH/NV 2002, 413; BFH v. 10.5.2006, IX R 35/05, BFH/NV 2006, 1648; BFH v. 29.3.2007, IX R 7/06, BFH/NV 2007, 1847; BMF v. 8.10.2004, IV C 3 – S 2253 – 91/04, Rz. 4, BStBl I 2004, 933; Schallmoser, in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 21 EStG Rz. 169.

[2] BFH v. 3.7.2008, IX B 46/08, BFH/NV 2008, 1615; BFH v. 28.7.2008, IX B 33/08, BFH/NV 2008, 1841: 20 Jahre sind nicht ausreichend.

[3] BFH v. 14.12.2004, IX R 1/04, BStBl II 2005, 211, BFH/NV 2005, 455; BFH v. 9.7.2013, IX R 21/12, BFH/NV 2013, 1778; Heuermann, DB 2002, 2011; Thürmer, DStZ 2002, 855.

[4] BFH v. 10.5.2006, IX R 35/05, BFH/NV 2006, 1648.

[5] BMF v. 8.10.2004, IV C 3 – S 2253 – 91/04, BStBl I 2004, 933, Rz. 9.

[6] BFH v. 14.12.2004, IX...