Frotscher/Geurts, EStG § 21 Vermietung und Verpachtung / 5.4.3 Ortsübliche Miete

Rz. 217

Die ortsübliche Marktmiete setzt sich zusammen aus der Kaltmiete zzgl. der gezahlten Umlagen für Wohnungen vergleichbarer Art, Lage und Ausstattung.^[1] Die ortsübliche Marktmiete, die vom FG als Tatsacheninstanz festzustellen ist, ergibt sich aus Mietspiegeln der Gemeinden, einem Gutachten eines Sachverständigen, durch Auskunft aus einer Mietdatenbank oder unter Zugrundelegung der Entgelte für zumindest drei vergleichbare Wohnungen. Jeder dieser Ermittlungswege ist grundsätzlich gleichrangig. Enthält ein Mietspiegel eine zulässige Spanne zwischen mehreren Mieten, ist jeder dieser Werte und nicht nur der Mittelwert als ortsüblich anzusehen. Bezieht sich ein Mietenspiegel nicht auf möbliert oder teilmöbliert vermietete Wohnungen, ist für die Möblierung im Rahmen der Ermittlung der ortsüblichen Marktmiete i. S. d. § 21 Abs. 2 EStG ein Zuschlag zu berücksichtigen, soweit sich auf dem örtlichen Mietmarkt hierfür ein Zuschlag ermitteln lässt. Einbauküche und -schränke stellen keine Möblierung dar, rechtfertigen also keinen Zuschlag. Ist ein marktüblicher Gebrauchswert für die überlassenen Möbel nicht zu ermitteln, kommt ein Zuschlag nicht in Betracht. Der Zuschlag kann sich insbesondere nicht aus der linearen AfA für die überlassenen Möbel ermitteln.^[2] Bei dem Vergleich der ortsüblichen Miete mit der Vertragsmiete sind die nicht zu Wohnzwecken genutzten Gebäudeteile (z. B. bei Vermietung zu betrieblichen Zwecken) auszuscheiden, weil dies den Vergleichsmaßstab für die zu Wohnzwecken überlassenen Gebäudeteile verfälschen würde.^[3] Sind in einem Objekt mehrere baulich vergleichbare und an Dritte vermietete Appartements vorhanden, besteht die allein sachgerechte Methode zur Ermittlung der ortsüblichen Marktmiete i. S. des § 21 Abs. 2 EStG in der Heranziehung der vermieteten weiteren Appartements.^[4] Die Schätzung der ortsüblichen Miete ist regelmäßig auch dann anhand eines Mietspiegels (Streitfall: Berlin) durchzuführen, wenn das Objekt nicht in den Anwendungsbereich des Mietspiegels fällt, z. B. bei Ein- und Zweifamilienhäusern, wenn der Mietspiegel nur für Häuser mit mindestens drei Wohnungen gilt. Ergeben sich aus dem Mietspiegel nicht nur Spannen, sondern enthält der Mietspiegel selbst eine Anleitung zur Spanneneinordnung, ist die Spanneneinordnung vorzunehmen und nicht auf das untere Ende der Spanne des einschlägigen Mietspiegelfeldes abzustellen.^[5] Die Grenze kann dadurch unterschritten werden, dass die Miete längere Zeit nicht erhöht wird. Vereinbaren die Parteien deshalb nachträglich eine Mieterhöhung, z. B. durch eine Mietanpassungsklausel^[6] im Mietvertrag, kann rückwirkend wieder von einer voll entgeltlichen Vermietung ausgegangen werden.^[7]

Rz. 217a

Bei nahen Angehörigen ist die Ortsüblichkeit zwar kein Kriterium für einen Fremdvergleich (Rz. 104); sie wird jedoch bei Bestimmung der Entgeltlichkeitsquote herangezogen. Ist streitig, ob ein Objekt (im Streitfall: Gaststätte) einem nahen Angehörigen voll- oder teilentgeltlich überlassen wird, können Vergleichswerte mit anderen Objekten nicht herangezogen werden, wenn sich aufgrund der Besonderheiten des Objekts vergleichbare Objekte nicht finden lassen. In diesen Fällen ist die ortsübliche Marktpacht durch eines Sachverständigen (z. B. Makler) zu schätzen. Der BFH muss in diesem Kontext klären, inwieweit eine Abweichung (hier: von bis zu 25 %) unbeachtlich ist.^[8]

[1] BFH v. 10.5.2016, IX R 44/15, BFH/NV 2016, 1610; R 21.3 S. 2 EStR 2012, Warmmiete.

[2] BFH v. 11.9.2007, IX B 4/07, BFH/NV 2007, 2291; BFH v. 24.7.2008, VI B 7/08, BFH/NV 2008, 1838; BFH v. 27.12.2010, IX B 107/10, Haufe-Index 2698568; BFH v. 6.2.2018, IX R 14/17, BFH/NV 2018, 849; BFH v. 22.2.2021, IX R 7/20, BStBl II 2021, 479, BFH/NV 2021, 856; Rukaber, NWB 2018, 2462.

[3] BFH v. 24.10.2003, IX B 90/03, BFH/NV 2004, 193.

[4] FG Köln v. 28.5.2020, 13 K 196/18, rkr., EFG 2021, 35.

[5] FG Berlin-Brandenburg v. 13.8.2020, 10 K 10303/19, EFG 2020, 1763.

[6] Zur steuerlichen Berücksichtigung von Mietanpassungsklauseln BFH v. 21.2.2008, III R 70/05, BFH/NV 2008, 1139.

[7] A. A. FG des Landes Brandenburg v. 8.4.1997, 3 K 330/95 E, EFG 1997, 1514, rkr.; FG Hamburg v. 26.8.1998, V 217/95, EFG 1999, 27.

[8] Sächsisches FG v. 10.2.2022, 8 K 257/19, Haufe-Index 15225604, Rev. eingelegt, AZ beim BFH IX R 11/22.