Frotscher/Geurts, EStG § 36a Beschränkung der Anrechenba ... / 8.7 Mindestwertänderungsrisiko (§ 36a Abs. 3 EStG)

8.7.1 Allgemein

Rz. 42

"Mindestwertänderungsrisiko" meint nach § 36a Abs. 3 S. 1 EStG, dass der Stpfl. unter Berücksichtigung von gegenläufigen Ansprüchen und Ansprüchen nahestehender Personen das Risiko aus einem sinkenden Wert der Anteile oder Genussscheine im Umfang von mindestens 70 % tragen muss.

§ 36a Abs. 3 S. 2 EStG konkretisiert dies dergestalt, dass kein hinreichendes Mindestwertänderungsrisiko insbesondere dann vorliegt, wenn der Stpfl. oder eine ihm nahestehende Person Kurssicherungsgeschäfte abgeschlossen hat, die das Wertänderungsrisiko der Anteile oder Genussscheine unmittelbar oder mittelbar um mehr als 30 % mindern § 36a Abs. 3 S. 2 EStG ist als beispielhafte Aufzählung nicht abschließend.^[1]

[1] Ettlich, in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 36a EStG, Rz. 72.

8.7.2 Generell fehlendes Wertänderungsrisiko

Rz. 43

Ist durch eine bestimmte Sachverhalts- bzw. Vertragskonstellation ein Wertänderungsrisiko gänzlich ausgeschlossen, so kann die Voraussetzung des § 36a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 i. V. m. Abs. 3 EStG nicht erfüllt werden.

Nach Auffassung der Finanzverwaltung liegt in folgenden Fallkonstellation generell kein Wertänderungsrisiko vor^[1]:

• Wertpapierdarlehen i. S. d. § 607 BGB bzw. Wertpapierleihe: Hier besteht kein Wertänderungsrisiko für den Darlehensnehmer, da bei Fälligkeit der Rückgabeverpflichtung lediglich Wertpapiere gleicher Art, Güte und Menge an den Darlehensgeber zurück zu übertragen sind, ohne dass eine zwischenzeitlich eingetretene Wertveränderung auszugleichen wäre.^[2] Bereits die Gesetzesbegründung nennt als einziges Beispiel für ein fehlendes Risiko den Fall der Wertpapierleihe und führt ausdrücklich aus, dass beim Entleiher keine Risikotragung besteht, sondern dieses beim Verleiher verbleibt.^[3]
• Unechte undechte Wertpapierpensionsgeschäfte nach § 340b HGB, in denen der Pensionsnehmer eines Wertpapierpensionsgeschäfts regelmäßig kein oder kein hinreichendes Wertänderungsrisiko trägt.^[4] Allgemein sind Pensionsgeschäfte nach § 340b Abs. 1 HGB Verträge, durch die ein Kreditinstitut oder der Kunde eines Kreditinstituts (Pensionsgeber) ihm gehörende Vermögensgegenstände einem anderen Kreditinstitut oder einem seiner Kunden (Pensionsnehmer) gegen Zahlung eines Betrags überträgt und in denen gleichzeitig vereinbart wird, dass die Vermögensgegenstände später gegen Entrichtung des empfangenen oder eines im Voraus vereinbarten anderen Betrags an den Pensionsgeber zurückübertragen werden müssen oder können. Beim echten Wertpapierpensionsgeschäft nach § 340b Abs. 2 HGB übernimmt der Pensionsnehmer die Verpflichtung, die Vermögensgegenstände zu einem bestimmten oder vom Pensionsgeber zu bestimmenden Zeitpunkt zurückzuübertragen. Beim unechten Wertpapierpensionsgeschäftes liegt dagegen beim Pensionsnehmer lediglich das Recht zur Rückübertragung vor (§ 340b Abs. 3 HGB).
• Erwerb der zugrunde liegenden Aktien zur Absicherung von ausgegebenen Aktien-Zertifikaten oder Aktien-Index-Zertifikaten durch den Emittenten, da hier nach Auffassung der Finanzverwaltung das Wertänderungsrisiko auf den Zertifikate-Inhaber übertragen wurde.^[5]
• Abschluss von Aktien-Swapverträgen, bei denen der Vertragspartner eine Ausgleichszahlung bei Wertminderung der Aktie zugesagt hat.^[6]

Rz. 44 bis 46 einstweilen frei

[1] BMF v. 3.4.2017, IV C 1 – S 2299/16/10002, Rz. 10ff., BStBl I 2017, 726.

[2] BMF v. 3.4.2017, IV C 1 – S 2299/16/10002, Rz. 10, BStBl I 2017, 726.

[3] BT-Drs. 18/8045, 135.

[4] BMF v. 3.4.2017, IV C 1 – S 2299/16/10002, Rz. 11, BStBl I 2017, 726.

[5] BMF v. 3.4.2017, IV C 1 – S 2299/16/10002, Rz. 12, BStBl I 2017, 726.

[6] BMF v. 3.4.2017,, IV C 1 – S 2299/16/10002, Rz. 13, BStBl I 2017, 726.

8.7.3 Gegenläufige Ansprüche

Rz. 47

Nach Auffassung der Finanzverwaltung sind gegenläufige Ansprüche solche Ansprüche aus Rechtsgeschäften, deren Wert sich beim Absinken des Werts der Anteile oder Genussscheine typischerweise erhöht oder umgekehrt beim Steigen des Werts der Anteile oder Genussscheine typischerweise sinkt.^[1]

Rz. 48

Die Finanzverwaltung zählt im Anwendungsschreiben zu § 36a EStG folgende Beispiele für gegenläufige Ansprüche auf.^[2] Bei allen nachfolgenden Beispielen ist nach Ansicht der Finanzverwaltung entscheidend, dass sie nach der Zielsetzung des Stpfl: der Absicherung von bestimmten Grundgeschäften dienen und daher insoweit Sicherungsgeschäfte sind^[3]:

• Optionen,
• Optionsscheine,
• Futures,
• Forwards,
• Aktien-Swaps, Aktienindex-Swaps,
• Leerverkaufspositionen,
• Investmentanteile, Zertifikate oder andere Derivate, die die Wertentwicklung einer Aktie oder mehrerer Aktien umgekehrt proportional abbilden, sodass deren Anleger bei fallenden Kursen profitieren sowie
• Investmentanteile, Zertifikate oder andere Derivate auf Aktienindizes, die einen Aktienindex umgekehrt proportional abbilden, sodass deren Anleger bei fallenden Kursen profitieren (z. B. ShortDAX); nach dem ergänzenden Schreiben der Finanzverwaltung^[4] kann die umgekehrt proportionale Abbildung ganz oder teilweise vorliegen;

• Rechtspositionen aus Stillhaltergeschäften:

  1. Beispiel 1^[5]: A verkauft an I eine X-AG Aktie zu dem aktuellen Kurs von 100 EUR. I räumt als St...